臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第228號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 柯叡霖
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第18682 號），本院判決如下：
主 文
柯叡霖販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 事 實
一、柯叡霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，經以「Grindr」通訊軟體與 友人陳炫宏聯絡後，約定以新臺幣（下同）3,000 元之代價 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包與陳炫宏之友人張凱 勛，並於民國107 年10月3 日0 時30分許，在臺南市○區○ ○0 街00號之「凱渥汽車旅館」門口前與陳炫宏、張凱勛會 合，張凱勛先交付3,000 元與陳炫宏，柯叡霖則交付甲基安 非他命1 小包與陳炫宏，再由陳炫宏當場交與張凱勛。嗣陳 炫宏、張凱勛於同日0 時40分許交易完畢後，在凱渥汽車旅 館門口前正欲離去之際，適遇巡邏員警上前盤查，張凱勛主 動將甫向柯叡霖購得之第二級毒品甲基安非他命1 小包（含 袋重1.83公克）交付員警查扣，並供出毒品來源後，警方嗣 於同年月18日12時30分許，持搜索票前往柯叡霖居住之凱渥 汽車旅館183-1 號房間實施搜索，而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺灣 臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查本 案證人陳炫宏、張凱勛於警詢中之證述，屬被告以外之人於 審判外所為之陳述，且經被告柯叡霖及辯護人於本院準備程 序中爭執證據能力，復核無傳聞例外規定之適用，自應認渠 等於警詢時所為之證述，無證據能力，合先敘明。二、至本案下列所引之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人於 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判
斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於 本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供 述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之書證等非供述證 據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明 有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證 據程序，亦得為本案之證據使用。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承確有於上開犯罪事實所載之時、地，與證人 陳炫宏、張凱勛會面，並交付第二級毒品甲基安非他命1 小 包與陳炫宏之事實，而坦承有轉讓第二級毒品甲基安非他命 之犯行；惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不 認識證人張凱勛，伊之前曾跟證人陳炫宏調1,000 元的毒品 ，當天陳炫宏說他毒品不夠，要跟伊先拿回去，伊就交還給 陳炫宏該包先前所購買的毒品，伊並沒有向陳炫宏收錢，當 天還有另外1 名藥頭到場，陳炫宏是跟該名藥頭拿毒品賣給 張凱勛云云。辯護人則為被告辯護稱：證人陳炫宏就其與證 人張凱勛向被告購買毒品之過程，是否當場銀貨兩訖，抑或 是事後才至凱渥汽車旅館將價金塞進被告所居住房間之車庫 等情，於警詢、偵查及本院審理中證述不一，且證人陳炫宏 於偵查及本院審理中所述，與證人張凱勛於警詢、偵查中之 證述情節未符，難以採信。況證人陳炫宏於本院審理中證稱 ，與被告見面前有以「Grindr」通訊軟體聯繫交易之金錢、 毒品數量，卻未於警詢中將此明確證據提供給警方參考，警 方亦未查扣證人陳炫宏之手機作為證據，要難因警方之不作 為令被告承擔不利益之後果。本案無法證明被告交付毒品與 證人陳炫宏時有收取金錢，自應為對被告有利之認定，依被 告上開所述情節，被告與證人陳炫宏間僅係無償商借關係， 應認被告所涉犯者僅為轉讓禁藥罪云云。
二、經查，被告確有於上開犯罪事實所載之時、地與證人陳炫宏 、張凱勛見面，並交付第二級毒品甲基安非他命1 小包與渠 等，嗣證人陳炫宏、張凱勛旋經警查獲，並經警於證人張凱 勛身上扣得第二級甲基安非他命1 包（含袋重1.83公克）等 情，為被告所不爭執，核與證人陳炫宏於偵查及本院審理中 之證述、證人張凱勛於偵查中之證述情節相符（見偵卷第21 至22頁，第59至61頁，第71至73頁；本院卷第205 至241 頁 ），並有證人陳炫宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及對 照表、證人張凱勛之本院108 年度簡字第300 號簡易判決處 刑書、證人張凱勛之臺南地檢署107 年度毒偵字第3122號、
107 年度毒偵緝字第273 號聲請簡易判決處刑書各1 份在卷 可稽（見警卷第16至18頁，第31頁；偵卷第77至86頁），復 有監視器影像截圖照片共4 張（見偵卷第23至25頁）在卷可 佐，此部分之事實，首堪認定。
三、被告及辯護意旨固否認有何販賣第二級毒品犯行，並以前開 言詞置辯，惟查：
（一）證人張凱勛於偵查中證稱：其認識證人陳炫宏，不認識被 告，其當初是請證人陳炫宏幫忙連絡買安非他命等語；並 證稱：「我之前有找陳炫宏買過安非他命，但（這次）陳 炫宏說他現在沒有東西，要等他朋友，後來因為我等很久 了，我就問他，他就說不然叫我過去凱渥汽車旅館那邊， 他說他朋友快來了。後來我就去凱渥，我就在凱渥汽車旅 館的門口那邊先遇到陳炫宏，我再跟陳炫宏在現場等了5 到10分鐘，後來柯叡霖就戴帽子走到我們對面，我就跟陳 炫宏走過去，我就把錢交給陳炫宏，陳炫宏再把錢交給柯 叡霖，我好像是交了3,000 元現金給陳炫宏，安非他命也 是柯叡霖先交給陳炫宏，陳炫宏再交給我，後來柯叡霖就 先離開，後來我和陳炫宏要走到對面去要牽車，警察遠遠 看到就過來了。」等語（見偵卷第71至73頁）。（二）而證人陳炫宏於偵查中證稱：「10月2 日晚上20時許，張 凱勛用軟體『Grindr』問我有沒有認識可以拿半錢安非他 命，我就用軟體『Grindr』又問柯叡霖拿不拿得到半錢的 安非他命，他用軟體回覆跟我說有，要我半小時之後過去 找他拿，後來半小時左右我就自己先過去柯叡霖住的凱渥 汽車旅館找柯叡霖，我進去房間找他，他就帶我一起到汽 車旅館門口那邊等他的頭拿安非他命給他，後來張凱勛等 不及了，也自己跑來汽車旅館那邊，我看到張凱勛過來了 ，我就走過去他那邊找他，柯叡霖的（藥）頭剛好也拿安 非他命過來給柯叡霖，柯叡霖拿到安非他命後再走過來找 我跟張凱勛，柯叡霖把一包安非他命拿給我，我再把那包 安非他命交給張凱勛」、「柯叡霖在軟體『Grindr』連絡 時就跟我們說安非他命半錢是3,000 元，張凱勛到汽車旅 館時候就拿3,000 給我，柯叡霖把安非他命1 包拿給我之 後，我就想說晚一點再把錢拿給柯叡霖，柯叡霖就跟他的 藥頭回汽車旅館房間講事情，我則和張凱勛留在汽車門口 那邊聊天，結果沒有多久巡邏員警經過，就過來盤查了」 等語（見偵卷第59至61頁）。其於本院審理中復證稱：案 發當天是證人張凱勛想拿毒品甲基安非他命而向其詢問， 其以通訊軟體問被告在不在後，就直接去被告所住之凱渥 汽車旅館找被告，並與被告一起等被告的藥頭前來，嗣因
證人張凱勛也到汽車旅館附近，其即離開被告去找張凱勛 ，當時張凱勛有拿3,000 元給其，其順勢直接先放口袋， 待被告向藥頭拿完毒品後將毒品交付給其，其於事後再將 這3,000 元塞進被告居住之旅館房間車庫內並留訊息給被 告等語（見本院卷第205 至241 頁）。
（三）由證人張凱勛、陳炫宏上開證述，可知證人2 人就本案被 告交付第二級毒品甲基安非他命1 包與證人陳炫宏、張凱 勛之原因，係證人張凱勛欲購買第二級毒品甲基安非他命 ，透過證人陳炫宏向被告詢問之故，均證述明確。且證人 2 人就證人張凱勛本件購買毒品之數量為價值3,000 元之 甲基安非他命、證人張凱勛確實交付3,000 元予證人陳炫 宏，以及渠等向被告拿取毒品之過程、情節等情，證述均 屬一致。
（四）被告雖於本院審理中辯稱：伊當天會轉讓第二級毒品甲基 安非他命與證人2 人，係伊於案發前曾跟證人陳炫宏購買 價值1,000 元之毒品，證人陳炫宏於本案案發當天說要賣 毒品給別人、但毒品不夠，要先跟伊把毒品拿回去，伊才 會無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1 小包給證人陳炫宏 ，因為這樣下次施用的時候證人陳炫宏會多分幾口給伊， 或是伊向證人陳炫宏購買毒品時會多送一些云云（見本院 卷第295 至300 頁）。惟查，毒品價格非低、取得不易， 且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，此 均為具有一般正常智識之人所得認識，衡諸常情，倘非有 利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無 端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理 。本案被告既為具有正常智識之人，且其自陳與證人陳炫 宏認識僅半年多之時間（見本院卷第294 頁），渠等之間 當無特別深厚之交情及信任，衡諸常情，被告自無僅因證 人陳炫宏欲販賣毒品給證人張凱勛、向被告「調貨」，而 甘冒持有毒品遭查獲、受到刑懲之風險，與證人陳炫宏約 定於自己居住之汽車旅館附近交付毒品之理。由此可徵， 被告上開所辯，與常情顯有未符，要難採信屬實，應以證 人2 人之證述情節，較為可信。
（五）又就當日交付毒品之過程，被告固於本院審理中辯稱：案 發當日確實如證人陳炫宏所述，還有1 名藥頭到場，但該 名藥頭是證人陳炫宏聯絡約在凱渥汽車旅館附近見面的， 伊並不知情。嗣又辯稱：該名藥頭是伊在工地上班的朋友 ，伊當天跟該名藥頭調粗工，所以在凱渥汽車旅館附近談 工作，後來有看到該名藥頭拿毒品給證人陳炫宏，之後該 名藥頭就走了；證人張凱勛被查扣到的甲基安非他命是1
大包、價值3,000 元的，伊還給證人陳炫宏的是1 小包、 價值僅1,000 元的甲基安非他命，證人張凱勛當天被查獲 的毒品甲基安非他命不是伊交給證人陳炫宏的云云（見本 院卷第295 至302 頁）。然查，若本案確如被告所述、係 證人陳炫宏欲販賣毒品甲基安非他命與證人張凱勛，方聯 繫上述藥頭欲拿取毒品，則證人陳炫宏大可與該名藥頭約 定至渠等住處或其他方便之地點拿取毒品，而無須約定在 被告居住之凱渥汽車旅館附近交付毒品，更無須通知證人 張凱勛也一同前來被告居住之汽車旅館附近拿取毒品；且 若證人陳炫宏已與該名藥頭順利見到面、交付毒品，自當 已能一次取得足夠份量之甲基安非他命販賣與證人張凱勛 ，又何須再向被告拿取其所稱份量僅價值1,000 元之甲基 安非他命。準此，可徵被告上開所辯，顯與常情未符，不 足為採。又證人張凱勛、陳炫宏甫與被告見面拿取毒品後 3 至5 分鐘，即經警查獲，並經警自證人張凱勛身上扣得 甲基安非他命1 包（含袋重1.83公克）等情，為被告所不 爭執，亦有前開本院判決1 份在卷可憑。被告雖空言否認 該包扣案之甲基安非他命為伊所轉讓與證人陳炫宏、張凱 勛之毒品，然此與證人陳炫宏、張凱勛之證述相悖，且證 人2 人於向被告拿取毒品後旋為警查獲，警方於證人張凱 勛身上所扣得毒品甲基安非他命亦僅有1 包，於如此短暫 之時間內，殊難想像證人2 人尚能自他人處取得另包毒品 、且將所得各包毒品混合成為遭扣案之該包毒品。是被告 所辯，顯不足採，證人張凱勛身上遭扣得之毒品，應即為 被告交付與證人陳炫宏後轉交與證人張凱勛之甲基安非他 命，應堪認定，被告上開所辯情節，難認屬實。（六）綜上，被告所辯其僅係應證人陳炫宏之要求，無償轉讓甲 基安非他命1 包與證人陳炫宏云云，非僅與證人陳炫宏、 張凱勛之證述均屬相悖，且亦與常情未符，顯係臨訟卸責 之詞，不足採信，應以證人2 人相一致之證述，較為可採 。是本案被告係基於營利之意圖，透過證人陳炫宏販賣甲 基安非他命1 包與證人張凱勛，而於上開犯罪事實所載之 時、地，與證人陳炫宏、張凱勛相約見面，並交付甲基安 非他命1 包與證人陳炫宏後轉交與證人張凱勛等情，應堪 認定。
（七）至辯護意旨固以：證人張凱勛、陳炫宏就是否當場交付3, 000 元之毒品價金與被告乙節，證述不同，且證人陳炫宏 於警詢、偵查及本院審理中之證述前後不一，難認被告確 有收取金錢云云。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者
，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院 93年度台上字第1651號判決要旨參照）。是縱證人2 人就 證人陳炫宏係於收受毒品時同時轉交3,000 元對價予被告 ，抑或係事後方至被告居住之汽車旅館交付3,000 價金乙 節，或因記憶不清，而證述略有不一；然渠等就向被告拿 取毒品之原因，係證人張凱勛欲購買3,000 元之甲基安非 他命，而透過證人陳炫宏向被告聯繫拿取等情，證述明確 且一致，被告此部分之辯解則顯不足採，則被告本件轉讓 第二級毒品甲基安非他命與證人陳炫宏、張凱勛之行為， 係具有營利意圖而為之，仍堪認定，附此敘明。又證人陳 炫宏警詢中之證述，業經排除證據能力而未經本院於本案 中予以審酌，是證人陳炫宏於偵查中及本院審理中之證述 ，就如何交付價金與被告乙節，並無證述矛盾之情，辯護 意旨此部分之所指，容有誤會，要難以此脫免被告本件罪 責，併此敘明。另辯護意旨指稱，證人陳炫宏證稱曾以「 Grindr」通訊軟體與被告聯繫毒品交易金錢、數量，卻未 將此證據提供與警方參考，警方亦未查扣證人陳炫宏之手 機作為證據，要難因警方之不作為令被告承擔不利益之後 果云云；然警方未能查扣證人陳炫宏之手機或未能擷取其 所稱之對話紀錄，原因甚多，尚難僅以卷內無此證據資料 ，即片面主觀臆測此為警方之消極不作為。況本案被告犯 行有證人2 人明確之證述可資證明，被告之辯解復顯無可 採，已如前述，其犯行已堪可認定，辯護意旨此部分所指 ，亦無可採，一併敘明。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 該條例第2 條第2 項第2 款定有明文。是核被告所為，係違 反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其 販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低刑度是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 即有其適用，而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係
實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102 年度 台上字第656 號判決意旨參照）。次按製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,00 0 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文 ；然同為販賣第二級毒品者，其犯罪情狀未必盡同（如販賣 之次數、數量、販賣對象之人數、販賣所獲之利益等差異） ，對於他人身心健康及社會之危害，程度非一，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」 ，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以未滿法定最輕本 刑之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣 之次數僅1 次、販賣之對象亦僅證人張凱勛1 人，且其本次 所販賣之毒品數量僅1 包（含袋重1.83公克）之份量，相較 於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 等毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅 ，販賣所得亦非屬鉅額，其客觀上之惡性，尚非能認與前開 長期、大量販賣毒品者等同而視。且被告於本案前並無其他 任何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，堪信其係一時失慮而為本次犯行，其主觀上之惡性， 亦難謂得與中盤、大盤之毒梟等同視之。是觀諸被告本件犯 罪情狀，本院認若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，在客 觀上足以引起一般之同情，認確可憫恕，爰依刑法第59條之 規定，減輕其刑。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，竟仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕 毒品犯罪之禁令，透過證人陳炫宏販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人張凱勛，戕害他人身心健康，並造成對社會治安 之危害；併考量其否認犯行之犯後態度，及其販賣毒品之對 象僅1 人、所販賣之數量非鉅之犯罪情狀，兼衡其前科素行 暨於本院審理中自陳高職畢業之智識程度，未婚、無須扶養 之人，現從事營造業，月收入約4 萬9,000 元之家庭經濟生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。至證 人陳炫宏本件所為是否涉有幫助施用或與被告共同販賣第二 級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。七、末查證人陳炫宏、張凱勛固證稱業已交付3,000 元之毒品對 價予被告等語，惟渠等就此對價交付之情節，證述略有不同 ，且此節為被告所否認。觀諸本案固有前開監視器影像截圖 照片、本院勘驗筆錄及證人陳炫宏、張凱勛之證述等證據，
足證被告確有交付第二級毒品甲基安非他命1 包予證人陳炫 宏與張凱勛、且係基於營利之意圖交付之等事實，惟卷內並 無何其他積極證據足證被告確有取得證人陳炫宏所轉交之毒 品對價3,000 元，故要難依證人2 人就此部分不一之指訴， 遽認被告確有取得此3,000 元之犯罪所得，爰不予宣告沒收 或追徵之，附此敘明。又本案警方持本院第108 年度聲搜字 第1021號搜索票搜索被告住居處，扣得之吸食器1 組、分裝 夾鏈袋1 批、毒品重量價格記事紙1 張等物，均經被告於本 院審理中否認為其所有，本案卷內亦無其他任何證據足證此 等物品均為被告所有、或為供被告為本案犯罪所用之物，爰 均不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官廖羽羚到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 高俊珊
法 官 陳 薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱烈稽
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。