臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 方士瑋
選任辯護人 丁詠純律師（法律扶助）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵
字第86號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告方士瑋於民國107年7月6日6時許，在臺 南市○○區○○路0段000號賓士KTV前，見告訴人涂景華與 其友人發生爭執，竟基於殺人之犯意，持其原置於真實姓名 年籍不詳綽號「阿昏」之友人所有之黑色自小客車上之西瓜 刀2把，砍傷告訴人之背部數刀，致告訴人因而受有上背撕 裂傷2處各16及18公分，該撕裂傷均深達肌肉層，斜方肌、 大菱形肌及小菱形肌皆有損傷之傷害。因認被告涉犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據。再按 殺人與傷害之區別，應以有無殺人之故意犯意為斷，此內心 之意願，應從雙方關係、衝突起因、當時所受刺激、兇器種 類、下手部位、行為時之態度、被害人受傷部位、傷痕多寡 與輕重、行為後之情狀等因素，依經驗與論理法則綜合研判 之。
三、公訴人認為被告涉犯殺人未遂罪嫌，所憑據之論據為：㈠被 告於警詢以及偵查中之供述。㈡證人即告訴人於警詢中之指 訴。㈢現場監視器翻拍照片19張。㈣國立成功大學醫學院附 設醫院（下稱成大醫院）中文診斷證明書1份。㈤成大醫院 107年12月25日成附醫外字第1070024250號函暨病情鑑定報 告書1份。
四、被告於警詢、偵查以及本院審理中均否認有殺人之犯意，辯 稱：我因為看到我朋友徐靖滕、郭明寶被包含告訴人在內等 多人圍毆，我才從車上拿出2把西瓜刀往他人背部揮砍，我 並不知道被我砍傷的人是誰，是事後人家跟我說是告訴人我 才知道。我只有傷害之犯意等語。辯護人則以：被告事前跟
告訴人不熟識，且沒有任何恩怨跟嫌隙存在，被告實在沒有 殺害告訴人的動機。又本案是偶然發生，並非被告預謀行為 ，被告也沒不是特別針對告訴人。再者，被告一次砍告訴人 2刀後，並沒有接續攻擊的情況，下手的部位是背部而不是 重要部位頭部，亦非以刺入的方式為之。因此，綜合考量各 情後，被告行為時應無殺人之犯意等語，為被告辯護。五、就被告有於公訴意旨所指之時間、地點，左右手各持1把西 瓜刀朝告訴人背部揮砍，造成告訴人因而受有上背撕裂傷2 處各16及18公分，該撕裂傷均深達肌肉層，斜方肌、大菱形 肌及小菱形肌皆有損傷之傷害等節，業經證人即告訴人於警 詢以及本院審理中具結後證述明確，並有成大醫院中文診斷 證明書、107年12月25日成附醫外字第1070024250號函暨病 情鑑定報告書各1份以及現場監視器翻拍照片19張在卷可佐 ，且為被告所不爭執（見本院卷第154頁至第155頁），是此 部分事實當堪先予認定。因此，本案的爭點即為：被告於行 為時，究竟是基於殺人或傷害之犯意為之？
六、根據證據調查之結果，本院未能對公訴人主張被告有殺人之 犯意一節形成確信，不能排除被告僅有傷害犯意的可能性： ㈠證人徐靖縢於審理中具結後證稱：當天我跟薛博謙、郭明寶 相約去賓士KTV唱歌，並沒有約被告。薛博謙在電話裡跟人 起爭執，告訴人是為幫與薛博謙起爭執的人才到現場。我也 是在賓士KTV才偶然遇到被告，被告跟我說他要去拿磁扣。 告訴人他們來了後就跟我們發生肢體衝突，告訴人是徒手打 我，我沒有看到被告砍傷告訴人的過程，也沒有聽到有人說 「要讓他死」之類的話等語（見本院卷第305頁至第323頁） 。再參以證人即告訴人於審理中具結後亦證稱：本案發生前 我跟被告不認識，跟他也沒有恩怨、過節。當天我會去賓士 KTV是因為朋友有接到電話說要談事情，但我們抵達時沒有 看到薛博謙，就與對方一言不合開始發生推擠。我跟徐靖縢 拉扯的過程中，突然感覺到背後被人砍，砍了一次二刀，我 沒有聽到「乎你死」之類的話，我回頭看時沒有看到誰砍我 的，後來大家撤開後才看到是被告。我有看到有人把被告架 開，有聽到有人跟被告說不要搞成這樣，被告也沒有作勢要 朝我衝過來，然後被告的刀子就被收走了等語（見本院卷第 324頁至第342頁）。
㈡根據證人徐靖縢以及告訴人上揭證述，可知於本案發生前被 告與告訴人互不認識，亦無任何糾紛、嫌隙，被告並非受到 發生衝突的告訴人或證人徐靖縢任何一方所招集，未參與最 初的衝突過程，其純粹是因為偶然在場目睹證人徐靖縢與告 訴人發生肢體衝突，方起意至車上持西瓜刀2把朝告訴人背
部揮砍1次，然而，旋在旁人的攔阻下罷手，未有再進一步 攻擊告訴人之舉動。因此，無論從被告與告訴人之關係、被 告的犯罪動機、被告揮砍的程度、被告行為後的態度，根據 一般人的生活經驗，實難產生被告於行為時主觀上有欲置告 訴人於死地之殺人犯意的確信。被告上揭辯稱其對告訴人動 手之目的僅是為阻止告訴人與證人徐靖縢衝突一節，核與常 情相符，確實存在著合理的可能性。
㈢又告訴人本案受有的傷勢雖未傷及重要臟器，但因人體的上 背部肌肉內含有動脈分肢，告訴人當時此部分受有損傷並造 成大量出血，因而導致出血性休克的情況，客觀上確實一度 有生命危險等情，固然有成大醫院108年7月15日成附醫急診 字第1080011828號函檢附之診療資料摘要表、該院108年10 月18日成附醫外字第1080020566號函檢附之病情鑑定報告書 各1分在卷可參（見本院卷第183頁至第185頁、第257頁至第 259頁）。然而，此等事證僅能直接證明被告本案的行為造 成告訴人客觀上生命受有危害，惟就被告行為時主觀上之犯 意，仍應綜合前述之關係、動機、程度以及事後反應等各節 綜合審慎判斷之。根據證人徐靖縢於審理中具結後證稱被告 行為時所持之西瓜刀，其長度從刀柄至刀刃目視約50公分（ 見本院卷第332頁至第333頁），又被告亦供承案發時現場僅 有其持刀，其向告訴人揮砍後亦無遭對方毆打等情（見本院 卷第350頁至第351頁），倘若被告確有置告訴人於死地之意 ，其理應選擇持西瓜刀向告訴人身體刺入，使有相當長度之 刀刃沒入告訴人體內，如此，方可能直接傷及重要臟器，抑 或直接朝告訴人之頭、頸部、胸部或腰部揮砍，造成告訴人 受有更為嚴重之傷勢。甚且，因被告當時為現場唯一持有銳 利武器之人，其如欲奪取告訴人之生命，不可能僅對告訴人 背部揮砍1次2刀後即罷手，應繼續朝告訴人身體攻擊方符常 情。
㈣綜上所述，公訴人所提出之證據經調查後不足以使本院對被 告有殺人之犯意產生確切心證，換言之，不能排除被告僅有 傷害犯意的合理可能性。公訴意旨認被告係犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽。
七、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按法院諭 知不受理判決，得不經言詞辯論而為之，刑事訴訟法第307 條亦有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起 訴所引應適用之法條，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺 人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，
並經被害人撤回告訴者，則於判決理由欄敘明其理由，逕依 刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同 法第300條之餘地。查被告行為後，刑法第277條業經總統於 108年5月29日公布施行、同年5月31日生效，經比較新舊法 之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑法第277條第1項 規定處斷。是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之 傷害罪，依刑法第287條規定屬告訴乃論之罪（未因普通傷 害罪之修正而有異），又因告訴人已與被告調解成立，並於 108年12月25日向本院具狀撤回對被告傷害罪嫌之告訴，此 有本院108年度南司小調字第2591號調解筆錄、轉帳交易明 細、刑事撤回告訴狀各1份以及本院公務電話紀錄2份（見本 院卷第377頁至第378頁、第401頁至第407頁）。因此，根據 前開法律規定，即不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。至檢 察官雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告所犯 實為傷害罪，復因告訴人撤回告訴而應為不受理判決之諭知 ，依上開說明，即無援引刑事訴訟法第300條規定，變更起 訴法條之餘地，併此敘明。至未扣案之西瓜刀2支，雖屬被 告所有供本案犯行所用之犯罪工具（見警卷第6頁），然本 院考量其性質上並無特殊性，為日常生活中所得輕易取得之 物，不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。八、依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官蔡佳蒨、廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 包梅真
法 官 陳世旻
法 官 廖建瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雅云
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日