臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1140號
108年度訴字第1201號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 杜其哲
選任辯護人 馬興平律師
被 告 洪瑞旋
選任辯護人 蔡長佑律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第10660、14041號）及追加起訴（108年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
杜其哲所犯如附表一所示之各罪，各處如同表之宣告刑。就同表編號1 罪刑，緩刑肆年，應於本判決確定日起貳年內：①向公庫支付新臺幣拾萬元、②向檢察官指定之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。就同表編號2 罪刑，緩刑貳年。
杜其哲就附表一犯罪事實之如同表沒收欄所示之物及所得，沒收如同表所示。
洪瑞旋共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年。洪瑞旋就前項罪刑之犯罪事實，扣案如附表二編號1 至3 之第二級毒品，均沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋、扣案如同表編號4 至47之物，均沒收。
事 實
一、杜其哲因缺錢而欲栽種製造大麻賺取金錢，經加入有資力並 認大麻將來可能合法而有利可圖之洪瑞旋於通訊軟體開設之 討論大麻之「張靜初粉絲團」聊天群組與洪瑞旋、林志城（ 未到案而由檢察官另行偵辦）聯絡商議後，均明知大麻係毒 品危害防制條例之第二級毒品，不得非法栽種及製造，竟基 於購入大麻種子種成植栽再採收以製造大麻煙草之製造第二 級毒品之共同犯意，約定由洪瑞旋負責出資（每月各支付新 臺幣〈下同〉2 萬5 千元至3 萬元金額與杜其哲、林志城並 負擔購入大麻種子、栽種與製造等設備及支付房租與通訊等 費用），由杜其哲、林志城在租用公寓內栽種製造大麻後， 由杜其哲、林志城購入大麻種子、栽種與製造等設備，於民 國108 年3 月底起，在租用之臺南市○區○○路000 號15樓 之2 號公寓（下稱開元路公寓，租期自同月15日起至109 年
3月14日）將種子栽種成大麻植栽並採收乾燥製成大麻菸草 ，並由杜其哲以行動電話（門號0000-000000號）將載種情 形回報洪瑞旋並接受洪瑞旋指示。嗣經警據報於同年6月21 日至開元路公寓搜索，當場查獲杜其哲，並扣得附表二之大 麻毒品、栽種與製造等設備、其上開持用聯絡之行動電話， 而由檢察官於翌日（22日）向本院聲請獲准對其羈押禁見， 再經警循線追查洪瑞旋到案後，始查知上情。
二、杜其哲於上開查獲羈押禁見期間，於108 年9 月26日上午11 時26分在臺南地方檢察署偵查庭，因檢察官依警方查扣之通 訊資料等跡證認洪瑞旋為本案指使栽種主謀，而依法命其具 結就洪瑞旋涉嫌本案毒品犯行為證人時，杜其哲明知洪瑞旋 係出資雇用其栽種製造大麻者，竟於檢察官向其詢問洪瑞旋 參與程度與通訊軟體對話內容等之與案情有重要關係事項時 ，虛偽證稱：洪瑞旋僅係單純借款與其、其係因洪瑞旋好奇 而將其栽種大麻照片傳送予洪瑞旋觀看、洪瑞旋於通訊軟體 所稱要其請領及由伊支付之「薪水」係其替洪瑞旋代打線上 遊戲之費用云云，而為虛偽不實證言。嗣經洪瑞旋於同年10 月8 日偵訊坦承犯行後，杜其哲始於同月16日偵訊坦承其前 次偵訊證言係虛偽證言。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊偵查起訴及由同署檢察官自動檢舉偵辦後追加起訴 。
理 由
一、證據能力
㈠被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述 ，均同意有證據能力，本院審酌該等陳述，無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且適於為證 據，逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定認均有證據能力（最 高法院97年度台非字第5 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨參照）。 ㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證 或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得 之排除事由，均有證據能力。
二、事證依據
㈠事實欄一部分：被告2 人就本欄之犯罪事實，於偵訊及審理 坦承犯行，並有被告2 人於聊天群組、行動電話內通訊對話 畫面可佐，並有附表二之毒品與物品暨鑑定報告扣案可查， 堪認被告2人有於同欄時地共同栽種製造大麻之行為。 ㈡事實欄二部分：被告杜其哲就本欄之犯罪事實，於偵訊及審 理坦承犯行，並有被告2 人於同欄之偵訊筆錄暨具結結文在
卷可佐，堪認被告杜其哲有本欄之偽證行為。
㈢依上開事證，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應 予依法論科。
三、論罪科刑
㈠罪名與罪數
⒈事實欄一部分（被告2 人）：
⑴被告2 人就本欄之由被告洪瑞旋出資購買種子及栽種製造設 備並支付薪資費用、由被告杜其哲在承租公寓內栽種製成大 麻菸草之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造 第二級毒品罪。
⑵被告2 人為製造本欄之大麻毒品，而持有大麻種子、栽種大 麻之各前階段之低度行為，均為其製造第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又其等雖有數次之採收種成大麻植株 後之後續製造行為，惟各次之製造行為，係出於將購得種子 全部種成植株後以進行最大量製造之單一製造犯意下之各部 分行為，應認屬接續行為，僅構成一罪。
⑶被告2 人與林志城就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，構 成共同正犯。
⒉事實欄二部分（被告杜其哲）：
被告杜其哲就本欄於偵訊就被告洪瑞旋參與事實欄一犯行情 節為虛偽證述，係犯刑法第168條之偽證罪。 ⒊被告杜其哲就事實欄一、二所犯之各罪，其犯意各別，行為 事實不同，罪質各異，為數行為，構成數罪，應予分論併罰 。
㈡刑之減輕事由
⒈事實欄一部分（被告2 人）：
⑴被告2 人就事實欄一所示之製造第二級毒品犯行，於偵訊及 審理時均坦承犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規 定之於偵查及審判中均自白犯罪相符，爰均依本條項規定減 輕其刑。
⑵被告2 人辯護人雖均請求就被告2 人就此犯行依刑法第59條 規定減輕其刑，查以：
①製造第二級毒品罪，雖屬重罪（本罪法定刑為「處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」） ，惟此犯行於經毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減後 ，所可減至之最輕法定刑度（3 年6 月），依製造毒品之危 害程度，並非必有刑法第59條適用之餘地。
②就被告洪瑞旋部分，其係壯年人士，有相當社會經歷及工作 ，依卷內事證，其知悉大麻於國內外相關資訊，是其顯知悉 大麻係我國嚴以查緝之第二級毒品，其於通訊軟體開設討論
大麻聊天組群並又出資購買種子及栽種製造設備雇用杜其哲 、林志城替其製造栽種大麻，居於本案栽種製造之主導地位 ，而栽種並製造出扣案大麻植栽與菸草，雖尚未流入市面， 已影響危害社會安全，自難依本條項規定減輕其刑。 ③就被告杜其哲部分，其甫成年，前未因犯罪而受偵查，雖與 洪瑞旋為共同製造行為，然係受雇於洪瑞旋而為栽種及製造 ，對種植及製成之毒品，亦無處分權限，是依現有證據，並 非立於主導之地位，而如同係洪瑞旋之犯罪工具，而其除本 案犯行外，現無其他案件受偵查，是依其本案犯罪情節，如 依上開減輕事由減輕後之最低刑度，仍嫌過重，爰依司法院 大法官會議釋字第263 號解釋要旨，考量被告客觀之犯行與 主觀之惡性，衡酌結果，茲依刑法第59條規定，就其此犯行 ，酌量減輕其刑。
④綜上，爰就被告杜其哲部分，就毒品危害防制條例、刑法裁 判上酌減事由，依刑法第70條、第71條遞減規定，予以遞減 之。
⒉事實欄二部分（被告杜其哲）：
被告杜其哲於其與被告洪瑞旋就事實欄一犯行起訴後，坦承 其偽證犯行，而經檢察官就該偽證犯行起訴追加於本案，查 係在洪瑞旋事實欄一犯行確定前自白，與刑法第172條要件 相符，惟依本案情節（其欲使洪瑞旋脫免於該案，然依2人 通訊軟體對話內容，客觀上已難認其證言屬實），其耗費無 益偵查資源，自難認達於免除其刑之程度，爰依本條規定， 僅減輕其刑。
㈢量刑審酌
爰就被告2 人栽種製造大麻部分，審酌被告2 人之動機、目 的、犯罪之角色地位、購入種子及栽種植株與製成菸草之數 量，另就被告杜其哲偽證部分，考量其偽證之動機與對偵審 影響程度，素行、教育程度、再斟酌被告2 人之素行、年齡 、知識與社會經驗程度、家庭生活與經濟狀況、犯後均坦承 犯行表示悔悟等一切情狀，就被告杜其哲所犯各罪，分別量 處如附表一所示之刑；就被告洪瑞旋所犯之罪，量處如主文 所示之刑。
㈣緩刑諭知
被告杜其哲前未因犯罪受偵查，其一時失慮觸犯本罪，犯後 認錯表示悔悟，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之 虞，本院綜合上開各情，認對其原宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑如主文， 惟為予其相當警惕並確保其能遠離毒品及避免再誤犯刑責， 爰依同條第2 項第4 、5 款規定，命其支付並提供主文示之
金額與義務勞務，另依刑法第93條第1 項規定，諭知於緩刑 期間付保護管束。
四、沒收
㈠犯罪物部分
⒈①按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」 ，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及 由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此 ，該所謂「大麻」，即除上開規定之不包括品項以外之其餘 任何部位。②亦即，本款所稱之「大麻」，包括大麻的根、 莖、葉、花、果實及種子的全部或一部分，以及包含從大麻 種子發芽生長的活體植栽，但不包含：大麻全草的「成熟 莖」及其製品（樹脂除外）、由大麻全草的「種子」所製 成不具發芽活性的製品。③依上開說明，具發芽活性之大麻 種子，應認屬本條例規定之第二級毒品「大麻」範圍，僅於 相關罪名上，本條例定有較輕之處罰規定。
⒉扣案如附表二編號1 至3 之大麻植株、菸草、種子，查屬被 告購入栽種及製成之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
⒊扣案包裝上開毒品之包裝袋、附表二編號4 至47之物，查屬 被告2 人所有供其等為本案製造犯行所用之物，爰依刑法第 19條第1 項規定，於其等此部分犯罪事實項下諭知沒收。 ⒋至於，其他扣案物品，已經被告杜其哲於偵查及審理敘明與 本案購入大麻種子栽種植栽製成菸草無關，爰不為沒收諭知 。
㈡犯罪所得部分
⒈被告杜其哲就事實欄一之犯罪事實，係受僱於被告洪瑞旋從 事植栽及製造大麻而每月自洪瑞旋獲取薪資，是就其取得薪 資部分，為其犯罪所得。
⒉茲依被告2 人供述金額（被告杜其哲稱自洪瑞旋取得6 萬至 9 萬元薪資；被告洪瑞旋稱支付6 萬至8 萬元薪資），依刑 法第38條之2 第1 項規定估算認定為7 萬元，並依第38條之 1 第1 、3 項規定，諭知沒收及追徵價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明提起公訴及追加起訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 包梅真
法 官 廖建瑋
法 官 陳世旻
【本判決參考司法院刑事判決精簡原則製作】
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
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│附表一：被告杜其哲所犯之罪名、宣告刑、沒收 │
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│編號│犯罪事實│罪名 │宣告刑 │沒收 │
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│ 1 │事實欄一│共同製造第二級毒品│有期徒刑壹年拾月。│扣案如附表二編號1 至3 之第二級毒品，均沒收銷燬；│
│ │ │。 │ │包裝上開毒品之包裝袋、扣案如同表編號4 至47之物，│
│ │ │ │ │均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 2 │事實欄二│犯偽證罪。 │有期徒刑貳月。 │無。 │
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│附表二：查獲遭扣案物品 │
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│編號│名稱 │數量 │扣押物品目錄表│備註 │
│ │ │ │（編號／數量）│ │
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│ 1 │大麻植株 │41株 │1-35 │35株 │查獲大麻毒品 │
│ │ │ ├───┼───┤㈠鑑定文號 │
│ │ │ │36-37 │2 株 │ 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書108 年7 月11日│
│ │ │ ├───┼───┤ 調科壹字第10823014620 號 │
│ │ │ │38 │1 株 │㈡鑑定結果： │
│ │ │ ├───┼───┤⒈送驗植株檢品41株（原編號1 至38、51，其中編號51│
│ │ │ │51 │4 株 │ 袋內有3 株），經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機│
├──┼────────────┼───┼───┼───┤ 抽樣8 株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 │
│ 2 │大麻菸草 │2 包 │59 │1 袋 │⒉送驗菸草檢品2 包（原編號59及68），經檢驗均含第│
│ │ │ ├───┼───┤ 二級毒品第24項大麻成分，合計淨重40.00 公克（驗│
│ │ │ │68 │1 盤 │ 餘淨重39.74 公克，空包裝總重21.77 公克）。 │
├──┼────────────┼───┼───┼───┤ │
│ 3 │大麻種子 │1 包 │80 │1 包 │ │
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│ 4 │鐵架 │1 組 │39 │同左 │供製造種植用設備及器具 │
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│ 5 │鋁箔紙板 │1 組 │40 │同左 │同上 │
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│ 6 │照明燈 │1 具 │41 │同左 │同上 │
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│ 7 │LED照明燈 │3 具 │42 │同左 │同上 │
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│ 8 │剪刀 │1 把 │43 │同左 │同上 │
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│ 9 │燈具（連接5 燈泡） │1 組 │44 │同左 │同上 │
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│ 10 │照明燈 │1 具 │45 │同左 │同上 │
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│ 11 │電風扇 │2 台 │46 │同左 │同上 │
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│ 12 │空氣清淨機 │1 台 │47 │同左 │同上 │
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│ 13 │澆水器 │1 個 │49 │同左 │同上 │
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│ 14 │加濕設備 │1 組 │50 │同左 │同上 │
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│ 15 │鏟子 │1 把 │52 │同左 │同上 │
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│ 16 │海綿 │1 包 │53 │同左 │同上 │
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│ 17 │束帶 │1 包 │54 │同左 │同上 │
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│ 18 │塑膠空盆栽 │1 疊 │55 │同左 │同上 │
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│ 19 │移植袋 │4 個 │56 │同左 │同上 │
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│ 20 │鐵線 │1 捲 │60 │同左 │同上 │
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│ 21 │濾水棉 │2 袋 │61 │同左 │同上 │
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│ 22 │蛭石 │1 袋 │63-1 │同左 │同上 │
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│ 23 │珍珠石 │1 袋 │63-2 │同左 │同上 │
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│ 24 │燈管 │6 支 │64 │同左 │同上 │
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│ 25 │空氣幫浦 │1 台 │65 │同左 │同上 │
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│ 26 │照明燈 │2 具 │66 │同左 │同上 │
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│ 27 │溫濕度計 │1 個 │67 │同左 │同上 │
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│ 28 │培植基座 │5 個 │69 │同左 │同上 │
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│ 29 │泡棉 │1 箱 │70 │同左 │同上 │
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│ 30 │鋁箔版 │1 個 │74 │同左 │同上 │
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│ 31 │盆栽底盤 │1 個 │75 │同左 │同上 │
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│ 32 │PH測試筆 │1 個 │76 │同左 │同上 │
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│ 33 │培養土 │1 袋 │81 │同左 │同上 │
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│ 34 │植物培植盤 │1 組 │82 │同左 │同上 │
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│ 35 │空紙盒（肥料訂購資料） │1 個 │83 │同左 │同上 │
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│ 36 │植物荷爾蒙液 │1 瓶 │48 │同左 │種植用肥料化學品 │
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│ 37 │植物肥料（花寶4 號） │1 盒 │57 │同左 │同上 │
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│ 38 │植物肥料（花寶5 號） │1 盒 │58 │同左 │同上 │
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│ 39 │植物肥料（星芝1 、2 號）│2 袋 │62 │同左 │同上 │
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│ 40 │黑糖粉 │1 包 │77 │同左 │同上 │
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│ 41 │酸鹼校正液 │3 瓶 │78-1 │同左 │同上 │
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│ 42 │增酸劑 │1 瓶 │78-2 │同左 │同上 │
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│ 43 │植物肥料（花多多1 、2 、│6 罐 │79 │同左 │同上 │
│ │10、15、23、36號） │ │ │ │ │
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│ 44 │全球上網卡 │5 張 │92 │同左 │共犯聯絡與記錄栽種製造之物品 │
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│ 45 │遠傳電話卡（無SIM卡） │1 張 │99 │同左 │同上 │
│ │（門號0000-000000 ） │ │ │ │ │
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│ 46 │iPhone行動電話 │1 支 │105 │同左 │同上 │
│ │（門號0000-000000） │ │ │ │ │
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│ 47 │大麻種植記錄 │1 張 │100 │同左 │同上 │
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│【附錄】本案論罪科刑及沒收相關法條 │
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│一│毒品危害防制條例 │
│ ├──────────────────────────────────────────────────┤
│ │第 4 條（節錄第2 項） │
│ │製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 │
│ │ │
│ │第 17 條（節錄第2 項） │
│ │犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 │
│ │ │
│ │第 18 條（節錄第1 項） │
│ │查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲│
│ │之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練│
│ │之用者，得不予銷燬。 │
│ │ │
│ │第 19 條 │
│ │犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行│
│ │為人與否，均沒收之。 │
│ │犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。 │
├─┼──────────────────────────────────────────────────┤
│二│中華民國刑法 │
│ ├──────────────────────────────────────────────────┤
│ │第 38-1 條（節錄第1 、3 、4 項） │
│ │犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 │
│ │前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 │
│ │ │
│ │第 38-2 條（節錄第1 項） │
│ │前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。 │
│ │ │
│ │第 168 條 （偽證罪） │
│ │於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結│
│ │，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。 │
│ │ │
│ │第 172 條 （偽證、誣告自白減免） │
│ │犯第一百六十八條至第一百七十一條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或│
│ │免除其刑。 │
└─┴──────────────────────────────────────────────────┘