臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度簡上字第344號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳東泰
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華
民國108年9月27日108年度簡字第2462號簡易判決（偵查案號：
臺灣臺南地方法院檢察署108年度偵緝字第650號）不服，提起上
訴，本院依通常程序為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳東泰明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有之 ，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年12月16日1時20分前某時，在不詳地點、向真實姓名、年 籍不詳之人，購得第二級毒品甲基安非他命若干，並將上開 購得之毒品以夾鏈袋分裝而持有之；嗣於107年12月15日23 時20分，在臺南市○○區○○路00○000號前，因騎乘機車 交通違規為警攔查，棄車逃逸，員警於107年12月16日1時20 分在其家屬之同意及陪同下，前往其位於臺南市○區○○路 00巷0號之住處執行搜索，當場扣得上開含有第二級毒品甲 基安非他命之殘渣袋2只、玻璃球吸食器1組。因認被告涉犯 毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語 。
二、被告上訴意旨略以：本案扣得之甲基安非他命，乃其於本院 108年度簡字第2874號判決所認定之施用毒品行為所剩餘， 是本案持有甲基安非他命之行為，應為該案施用甲基安非他 命之判決效力所及等語。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款規定甚明。又案件曾經判決確定者，應為免訴之 判決，即訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或 裁判上一罪，亦均有其適用，連續犯、牽連犯及想像競合犯 係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效 力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭 知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例、60年台非 字第77號判例意旨參照）。再法律上一罪之案件，無論其為
實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰 權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪 事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未 經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關 係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯 罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一 部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其 餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則） 。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯 在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他 潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判 力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意旨參照 ）。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件， 為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖 供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為， 當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；除施 用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒 品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生 吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參 照）。
四、經查：
（一）被告於107年12月16日1時20分前某時，在不詳地點、向真 實姓名、年籍不詳之人，購得第二級毒品甲基安非他命若 干，並將上開購得之毒品以夾鏈袋分裝而持有之；嗣於 107年12月15日23時20分，在臺南市○○區○○路00○000 號前，因騎乘機車交通違規為警攔查，棄車逃逸，員警於 107年12月16日1時20分在其家屬之同意及陪同下，前往其 位於臺南市○區○○路00巷0號之住處執行搜索，當場扣 得上開含有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋2只（檢驗 前毛重各0.251、0.225公克）、玻璃球吸食器1組等事實 ，業據被告坦承不諱，核與證人吳嫌於警詢及偵查中之證 述相符，並有臺南市政府警察局108年2月12日南市警鑑字 第0000000000號、108年5月22日南市警鑑字第0000000000 號鑑驗書、高雄市立凱旋醫院108年5月3日高市凱醫驗字 第59276號濫用藥物成品檢驗鑑定書，員警職務報告、自 願受搜索同意書、扣押物品目錄表、行車紀錄器影像擷取 畫面、刑案現場照片、警方執行搜索影像勘驗畫面在卷可 佐，被告亦不爭執，堪可認定。
（二）被告因於107年12月11日某時，在不詳地點，以將甲基安 非他命放置在玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施
用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年12月13日，因 另案為臺灣臺南地方檢察署觀護人室通知到場接受採尿送 驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應後，經臺灣 臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1684號案件聲 請簡易判決處刑，嗣經本院以108年度簡字第2874號判決 判處有期徒刑3月後，被告不服提起上訴，又於108年12月 9日撤回上訴，該案始告確定（下稱前案）等事實，亦有 上開聲請簡易判決處刑書、判決、臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，堪可認定。
（三）本案檢察官聲請簡易判決處刑及原審認定之犯罪事實，乃 被告於107年12月16日1時20分前某時，購得包含扣案殘渣 袋在內之第二級毒品甲基安非他命，並以夾鏈袋分裝而持 有之，而前案經判決確定之犯罪事實，則為被告於107年 12月11日某時，在不詳地點，非法施用甲基安非他命1次 ，是就時間順序上，被告購得本案包含扣案殘渣袋在內之 第二級毒品甲基安非他命之時間，已有可能在前案107年 12月11日施用甲基安非他命之前。又被告於偵查中已自承 ：本案扣案之殘渣袋係其吃完丟掉的等語，且依據證人吳 嫌之警詢、偵訊筆錄及警方執行搜索影像勘驗畫面，員警 係於107年12月16日1時20分搜索被告之住處時，在被告不 在場之情況下，在垃圾桶內扣得含有第二級毒品甲基安非 他命之殘渣袋2只、在床位旁手機盒扣得玻璃球吸食器1組 ，則以該殘渣袋內之甲基安非他命數量甚微，又係在垃圾 桶中扣得，且同時扣得玻璃球吸食器1組等情觀之，上開 殘渣袋應係施用剩餘而丟棄，而非處於完全未施用之狀態 ，是可合理推論被告並非單純持有本案之甲基安非他命， 而是在持有本案之甲基安非他命期間，有從中取出部分施 用。再者，因本案查扣毒品之時間，距離被告於前案施用 毒品之時間，不過數日，且因前案並未扣得任何甲基安非 他命，是也不能排除本案扣得之甲基安非他命，即為前案 施用所剩餘。至於被告於本案108年7月23日為檢察事務官 詢問時，固稱：其施用本案毒品之行為，並未被查獲過等 語，然因被告該次為檢察事務官詢問之時間，距其於前案 施用毒品之時間已逾7個月，且經本院調取前案之偵查卷 宗，被告乃於108年9月24日才首次因前案之驗尿結果，為 檢察事務官詢問，是不能排除被告因記憶模糊、混淆，或 於108年7月23日為檢察官訊問時，尚不知其有因前案之驗 尿結果被偵查，始為上開陳述，故不能逕以被告上開陳述 ，即認本案持有之毒品，與前案施用之毒品無關。本案既 不能排除被告於購得包含扣案殘渣袋在內之第二級毒品甲
基安非他命後，進而於前案之107年12月11日施用之可能 ，則本於有疑唯利被告原則，被告辯稱：其於持有本案第 二級毒品甲基安非他命後，進而於前案之107年12月11日 施用等語，尚非不可採信。從而，本案扣案之毒品應為前 案施用毒品所剩餘，本案持有第二級毒品之低度行為應為 前案施用第二級毒品之高度行為所吸收，而為前案確定判 決效力所及等事實，洵可認定。
（四）原審以被告持有第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟原審未及審酌被告持有本案第二級毒品甲基安 非他命之犯罪事實，已為前案被告施用第二級毒品甲基安 非他命之確定判決之效力所及，仍為實體之有罪判決，於 法尚有未合，被告以前揭事由提起上訴，指摘原判決不當 ，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並依刑事訴 訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決，以臻適法。 五、按簡易判決所科之刑，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服 社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第 449條第3項定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事 訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法 院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其 認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決， 逕依通常程序為第一審判決，亦有法院辦理刑事訴訟簡易 程序案件應行注意事項第14點可供參考。查本件前經檢察 官聲請以簡易判決處刑，然經本院審理後，認應為免訴之 判決，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處 刑之案件，揆諸上開規定，爰由本院管轄第二審之合議庭 逕依通常程序自為第一審判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。本案經檢察官李佳潔聲請以簡易判決處刑，檢察官李駿逸到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 郭瓊徽
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日