臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第151號
108年12月3日辯論終結
原 告 東森電視事業股份有限公司
代 表 人 林文淵（董事長）
訴訟代理人 林聖鈞律師
莊季凡律師
蔡宛芯律師
被 告 國家通訊傳播委員會
代 表 人 陳耀祥（代理主任委員）
訴訟代理人 王智佳
陳 永
上列當事人間衛星廣播電視法事件，原告不服被告中華民國108
年4月25日通傳內容字第10800080000號裁處書，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所經營東森綜合台於民國108年2月1日18時 24分播送之「瑪奇夢想生活手遊-娜歐篇10」手遊廣告（簡 稱系爭廣告），廣告內容出現特寫動漫女性角色胸部晃動畫 面，並搭配「瑪奇回奶了」、「大奶姐姐回奶了」等字眼與 配音，經被告認定系爭廣告內容之情節及影像，已有妨害兒 童或少年身心健康之情形，違反衛星廣播電視法（簡稱衛廣 法）第27條第3項第2款規定，而依同法第53條第2款規定， 裁處原告新臺幣（下同）20萬元之罰鍰（即本件原處分）。 原告不服，依法提出本件行政訴訟。
二、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷原處分：（一）原處分認定事實顯有違誤:
1.按「瑪奇夢想生活」為知名手機遊戲（簡稱系爭手遊）， 該手遊10年前是電腦遊戲，「娜歐」為其主角之一，被玩 家暱稱為「大奶姊姊」，由於累積不少玩家，因此系爭廣 告為迅速勾引起玩家記憶，故以「瑪奇（遊戲名稱）回來 了」、「大奶姊姊（主角暱稱）回來了」之語詞，促使宣 傳該遊戲可從手機下載手機版。次按，系爭廣告中的動物 名稱為「咩咩羊」，代表遊戲以農場生活為主題，廣告主
角人物為「娜歐」，主角外型特徵為雙馬尾、穿著短袖黑 色長旗袍，衣著整齊。
2.經查，原處分理由及「廣播電視節目廣告諮詢會議」應係 以系爭廣告具備下列情狀，認定廣告內容對兒童或少年身 心健康有不良影響：
⑴畫面呈現動畫人物之胸部晃動；
⑵使用「瑪奇回奶了」、「大奶姊姊「回奶了」字眼及配音 ；
⑶上開動作與文字，包含令人尷尬的性暗示；
⑷動畫以特寫呈現胸部，加上旁白配音，產生不雅感受。 3.原處分認定系爭廣告「胸部過度晃動」之情事，顯有誤解 ：
⑴系爭廣告主角乃一名稱為「歐娜」之動畫人物，於畫面中 衣著旗袍，穿著中規中矩，畫面無任何裸露鏡頭，合先敘 明。
⑵由於娜歐為動畫人物，其身體或胸部呈現晃動，係動畫擬 真之自然效果，若系爭廣告人物身體無法呈現晃動，畫面 難免僵硬呆板而失真，故人物角色身體之自然擺動，並無 過度可言，乃展現人物畫面臨場感及自然逼真之美，不帶 有特殊意涵。
⑶退萬步言，人類身體擺動、胸部擺動應是日常正常律動現 象，一般人行走或動作時都可能看到這些情形，實屬人體 自然現象。準此，殊難理解擬真之動畫人物身體一部晃動 有何不當，或有何過度可言，又如何影響身心健康，唯眼 光有色者才會如此見識。
4.原處分認定系爭廣告「使用之文字影響兒少身心健康」之 情事，顯有誤解：
⑴按系爭廣告之產品「瑪奇夢想生活」為知名手遊，其主角 人物為「娜歐」，被玩家暱稱為「大奶姊姊」，系爭廣告 中動物「咩咩羊」為一隻可愛的小羊，故以小羊可愛的諧 音方式說「瑪奇回來了」、「大奶姊姊回來了」，因帶著 「咩咩羊」之可愛聲調，故配音近似「瑪奇回奶了」，惟 其係在表達「瑪奇遊戲回來了」、「娜歐回來了」的意思 ，極為瞭然。縱有觀眾不知「大奶姊姊」為系爭手機之主 角「娜歐」，惟「大奶姊姊」一詞亦無任何性暗示或性意 涵之意。
⑵又字幕中固呈現「回奶了」一詞，但該詞事實上僅係「咩 咩羊」單純地說「回來了」之可愛諧音呈現，「回奶了」 本身並非我國固有語詞，並無任何其他意涵，更無貶抑或 性暗示情事，實不致因此影響兒少身心健康。
5.原處分認定系爭廣告「文字及動作有令人尷尬的性意涵」 之情事，顯有誤解：系爭廣告伊始，動物「咩咩羊」以人 聲模擬動物小羊的可愛語調說「瑪奇回來了」、「大奶姊 姊回來了」，配合動物「咩咩羊」及穿著整齊的動畫人物 ，整體畫面呈現輕鬆俏皮，並無任何性意涵及性暗示可言 。
6.原處分認定系爭廣告具有「動畫以特寫呈現胸部加上配音 ，產生不雅」之情事，顯有誤解：
⑴系爭廣告之主角為動畫人物，為求擬真，身體或胸部呈現 晃動，此係自然人體現象，若系爭廣告人物身體無法呈現 晃動，畫面難免僵硬呆板而失真。
⑵又系爭廣告旁白內容一聽即知係以動物「咩咩羊」之可愛 人聲表達為「瑪奇回來了」，即使搭配身體或胸部呈現晃 動之畫面，在動畫人物穿著整齊之情形下，亦無任何不雅 之可言，更遑論有何性暗示、性意涵或因此足以引發閱聽 眾之性聯想。
7.綜上，由上開理由可知，系爭廣告並無原處分所言具有性 暗示、性意涵之聯想，更無任何裸露、猥褻之畫面，實難 謂有任何足以引發讀眾或聽眾產生性暗示、性意涵或對兒 童、少年身心產生不良之作用，故原處分應屬違法，應予 撤銷。
（二）系爭廣告內容未達性暗示及性意涵程度，原處分理由違反 法律明確性原則：
1.按「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件 應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法 律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明 確，以保障規範目的之實現。依本院歷來解釋，法律規定 所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規 範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即與法律明 確性原則無違。」，此為司法院大法官釋字第636號理由 書所揭示之原則，合先敘明。
2.經查，原處分理由認定系爭廣告於「普通級」時段播放， 特寫呈現動漫角色之胸部晃動搭配上開性暗示字眼與配音 ，使用「回奶了」文字與動作有令人尷尬的性意涵，對兒 童少年身心健康有不良影響，為其論據之基礎。 3.次查，根據108年3月5日公布施行「電視分級管理辦法」 之附表二「電視節目特殊內容例示說明」，在普通級節目 ，不得有「任何涉及性行為、色慾、裸露或具性意涵等之 內容。」，前揭「具性意涵之內容」所指為何，系爭廣告 內容何以該當於「具性意涵之內容」，闕為原處分是否具
備適法性之關鍵。
4.承上，由上開附表二所述「任何涉及性行為、色慾、裸露 或具性意涵等之內容。」一語可知，法規例示節目內容涉 及性行為、色慾、裸露，屬於具有性意涵之內容。 5.又原告參考被告機關發布之「電視節目廣告諮詢案例選輯 95.6-97.5」，被告機關歷年來開罰個案，以真實人物的 裸露或性行為作為是否具有性暗示情節之判斷標準。 6.通觀系爭廣告，「咩咩羊」外觀造型與其他廣告一般，呈 現可愛動物造型，與動漫主角有所互動，「咩咩羊」以模 擬小羊的可愛人聲表達「回來了」（音似回奶了），故字 幕文字亦以可能諧音「回奶了」表達「回來了」，以增加 俏皮趣味，前後畫面只有「咩咩羊」動物一隻與衣著整齊 的動漫主角，廣告產品內容是常見的手機遊戲，單憑系爭 廣告的構圖、言語內容，實無法讓閱聽眾產生性暗示或性 意涵之聯想，遑論對兒童、少年身心產生不良之作用。 7.綜上，被告機關未曾針對動漫人物、未曾針對衣著整齊之 對象開罰，也未見「衣著整齊的動漫人物」構成性暗示或 性意涵之案例，此案與被告機關歷年前案處分對象與案件 性質均有極大差異。準此，被告機關認定「衣著整齊的動 漫人物」可能涉嫌違法，尚非原告所能預見，就此而言， 原處分理由涵攝法規之理由牽強，解釋法規結果違反法律 明確性原則。
（三）被告並未舉證說明原告播送系爭廣告內容構成「妨害兒童 或少年身心健康」：
1.按「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業之分公司 或代理商播送之節目或廣告內容，不得有下列情形之一： 一、違反法律強制或禁止規定。二、妨害兒童或少年身心 健康」，衛星廣播電視法第27條第3項第2款定有明文。該 款所稱「妨害兒童或少年身心健康」乃一不確定之法律概 念，何種程度之言論對兒童或少年身心健康造成妨害，其 解釋及適用極其困難，若漫無標準，將侵及憲法保障之言 論自由訴訟權。若受處分人難以預見，則屬違反法律明確 性原則。
2.經查，衛星廣播電視法於88年2月3日經總統公布施行，當 時該法第17條第2款規定：「衛星廣播電視事業及境外衛 星廣播電視事業播送之節目內容，不得有下列情形︰妨害 兒童或少年身心健康」。惟於立法之初，不論係行政院提 案或是各委員之草案，均有同條第2項規定：「有違前項 第2款『之虞』之節目或廣告…」，由立法草案確曾有「 妨害兒童或少年身心健康之虞」之提案可知，「妨害」與
「妨害之虞」本即代表不同之規範內涵，是以，衛廣法第 27條第2款之文義為「妨害兒童或少年身心健康」，而非 以「妨害兒童或少年身心健康之虞」為構成要件，因此系 爭處分之節目內容及方式，是否該當於「妨害兒童或少年 身心健康」，即不應與有妨害兒、少身心健康之可能性、 推論或臆測等一概而論，台北地方法院101年度簡字第122 號判決參照(原證4號)。
3.承上，由該款立法過程可知，該款實非被告所稱危險犯之 規範而係實害犯之規定，也就是說，須有兒童或少年身心 健康受有實際損害始足當之。準此，原處分理由（二）至 （三）有關認定廣告內容及方式，並未具體系爭廣告如何 有「妨害兒童或少年身心健康」之情事，僅憑被告推論或 臆測有妨害兒、少身心健康之可能性，即謂有違衛廣法第 27條第3項第2款之規定。
4.綜上，原處分理由認定系爭廣告之畫面、字幕、旁白有妨 害兒童及少年身心健康之情形，惟就此部分並未提出實證 敘明有任何兒童或少年之身心健康受到實際影響。衡諸上 開說明，原處分應舉證證明有任何兒童或少年之身心健康 受到實際上之損害，空言逕謂原告違反衛廣法第27條第3 項第2款規定，原處分實有瑕疵。
（四）被告未就是否影響兒童及少年身心健康、原告有何疏失善 盡調查義務，原處分具有違法瑕疵，應予撤銷： 1.按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意」及「行政機關為處 分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之 結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及 理由告知當事人」為行政程序法第36條、第43條所明示， 是被告應依職權斟酌全部證據資料作成處分，亦即，在本 案情形，被告應實質審酌客觀上是否有「妨害兒童或少年 身心健康」、主觀上原告是否有故意或過失，即被告應逐 一檢驗構成要件，須參酌系爭廣告背景脈絡、創作發想、 及系爭遊戲內容。
2.次按衛星廣播電視法第27條第4項：「衛星廣播電視事業 及境外衛星廣播電視事業之分公司或代理商涉有前項第四 款情事者，應由該事業建置之自律規範機制調查後作成調 查報告，提送主管機關審議」。由上述規定可知，為達到 言論自由之最大保障，國家不宜直接對媒體言論內容進行 監視控管，立法者透過「媒體自律」之方式，先啟動媒體 自律審查機制，再由主管機關審查媒體之調查報告結果。 3.未料，被告僅從廣告「台詞」字面無逕自判斷「大奶」、
「回奶」皆為有性暗示、性意涵之辭彙，未論究廣告台詞 之出處、背景事實，形同對言論內容進行思想審查之現代 文字獄。被告未考量及此，僅以系爭廣告畫面短短數秒出 現胸部以及「奶」字，即認定有妨害兒童或少年身心健康 ，顯有行政處分未善盡調查義務之違誤，是被告之行政處 分具重大瑕疵。
4.此外，原告對於廣告審查皆有自律規範，且原告於國內收 視觀眾群眾多，在播送系爭廣告前，已審慎評估國內各年 齡層閱聽人觀感，幾無可能播送違反公序良俗或妨害兒少 健康之廣告。原告身為衛星廣播電視事業，經內部自律機 制審查後深信系爭廣告未達妨害對兒童或少年身心健康之 程度，並已提交陳述書供被告對本案進行調查，然被告未 具體指出原告於媒體自律審查上有何故意、過失，泛言被 告主觀上有過失而依行政罰法第7條裁罰，乃未盡行政機 關調查義務，故原處分違法應予撤銷。
（五）原處分手段與目的欠缺實質關聯，有違反比例原則之瑕疵 ：
1.按衛星廣播電視法第27條第3項第2款立法意旨固然為保護 兒童或少年身心健康，然從衛星廣播電視法修法過程可知 ，於105年修訂全文前之舊法第20條第2項授權主管機關對 製播廣告訂定製播標準，實質審查廣告內容是否妨害兒童 或少年身心健康；新法因應公民政治權利公約第19條及兩 公約施行法而刪除廣告製播標準及相關授權規範，可知立 法意旨乃落實言論自由之保障，降低傳播內容控制密度。 2.次按，行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原 則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多 種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少 者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利 益顯失均衡」、第165條規定：「所謂行政指導，係指行 政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目 的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力 之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為而言」， 現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上 義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為 前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可 非難性及可歸責性，即不應予以處罰。
3.系爭廣告出現衣著整齊之女性胸部畫面及「大奶姊姊回奶 了」等文字、旁白用語，然我國社會通念及國情早已較修 法前更加開放包容，內衣廣告、動漫遊戲廣告出現特徵部 位或俗語，不等同於妨害兒童或少年身心健康，也毋庸一
概剝奪兒少接觸社會多元議題之機會，是原處分對原告裁 罰之後果，不但使媒體對於性議題噤若寒蟬，與立法意旨 背道而馳，難認其手段與目的具實質關聯性，且有牴觸狹 義比例原則。
三、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴 ：
（一）法令依據
1.衛廣法第27條第3項第2款規定：「衛星廣播電視事業及境 外衛星廣播電視事業之分公司或代理商播送之節目或廣告 內容，不得有下列情形之一：二、妨害兒童或少年身心健 康」，違反者，依同法第53條第2款規定，處新臺幣20萬 元以上、200萬元以下罰鍰，並得令其停止播送該節目或 廣告，或採取必要之更正措施。
2.另依國家通訊傳播委員會裁處違反廣播電視法及衛星廣播 電視法案件裁量基準（以下簡稱裁量基準）第2點第2款規 定，本會裁處違反廣播電視法及衛星廣播電視法案件違法 行為評量表（以下簡稱評量表，表三，適用範圍：1. 衛 星電視事業、2.境外衛星廣播電視事業、3.他類頻道節目 供應事業）及違法等級及適用裁處參考表（表四之三）適 用於依衛星廣播電視法第46條至第63條裁處者；同裁量基 準第5點規定，主管業務單位於適用違法行為評量表時， 應審酌個案違法情節，勾選表內考量事項並加計積分後， 對照違法等級及適用裁處參考表，擬具適當之處分建議。 依評量表（表三）規定，考量項目包括違法情節、2年內 裁處次數及其他判斷因素等
（二）原告稱系爭廣告並無原處分所言具有性暗示、性意涵之聯 想，更無任何裸露畫面，認定事實顯有違誤云云，然原告 刻意將系爭廣告拆解討論，淡化整體呈現所傳遞之偏差概 念，實不足採：
1.原告稱系爭廣告並非以「真實人物」呈現，且亦無「裸露 隱私、特定之身體部位」，惟是否具性暗示，實與「是否 為真實人物參與演出」無直接關連；繼以，系爭廣告雖無 裸露隱私之身體部位，然性暗示之客觀意涵確實存在。綜 言之，以動畫呈現性意涵內容並非違反衛廣法第27條第3 項第2款規定之阻卻條件，且系爭廣告既已具性暗示造成 兒少閱聽眾不當認知乃為事實。此外，原告稱系爭廣告人 物自然擺動並無過度可言，實屬人體自然現象，然其中動 漫女性角色不僅重複跳躍，畫面更針對胸部予以明顯特寫 ，佔其播出畫面之中心位置，加強閱聽眾對其胸部之注視 ，整體廣告雖無裸露或不雅動作，然其強調女性胸部之意
圖不言而喻，透過電視媒體聚焦與放大作用，誤導兒童及 少年思維，錯判為社會正常現象，原告所稱理由均不足採 。
2.原告稱系爭廣告使用之文字僅為可愛諧音呈現，且「大奶 姊姊」一詞僅為玩家暱稱，亦無任何性意涵之意，惟系爭 廣告刻意搭配使用「大奶」及「回奶」兩詞交互呈現，形 塑出之錯誤性別印象，不但帶有令人尷尬之性暗示意涵， 更不當物化女性身體。甚者，原告以「玩家暱稱」便推論 「大奶姊姊」一詞並無任何性暗示，然無法證明該暱稱是 否係玩家刻意嘲弄及暗示下所產生之詞句。準此，原告所 稱原處分認定事實顯有違誤，顯對於播出內容應充分保護 兒童及少年觀眾權益，缺乏充足之責任感。
（三）原告稱系爭廣告未達性暗示及性意涵程度，原處分理由違 反法律明確性原則乙節，查被告所考量之事實與觀點，於 處分書「理由」及「法令依據」已具體載明，足見相關裁 量均有明確認定標準，系爭處分並無違誤：
1.按司法院釋字第432號解釋文謂，「法律明確性之要求， 非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制 時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案 之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款 而為相應之規定。有關……立法使用抽象概念者，茍其意 義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審 查加以確認，即不得謂與前揭原則相違」（其他如司法院 釋字第521號、第617號、777號解釋亦同，請一併參照） 。
2.至於原告逕以「電視分級管理辦法」之附表二「電視節目 特殊內容例示說明」，在普通級節目，不得有「任何涉及 性行為、色慾、裸露或具性意涵等之內容」作為原處分是 否具備適法性之關鍵，係對違規事實所涉法規認知有所混 淆。被告依行政程序法第102條及行政罰法第42條前段規 定，請原告就系爭廣告提出意見陳述書，引用法規為衛廣 法第27條第3項第2款（妨害兒童或少年身心健康）、第3 款（妨害公共秩序或善良風俗）規定；後於被告召開「廣 播電視節目廣告諮詢會議（以下簡稱諮詢會議）」時，諮 詢委員亦以前揭法規條次進行審酌，確認系爭廣告播出內 容與法規範構成要件是否相符，並就同條次第2款及第3款 進行勾選。是以，被告皆無以原告所稱衛廣法第28條第3 項及分級處理辦法關於「分級」規定，作為法規涵攝。原 告混淆二者，更擅自以被告機關出版之「電視節目廣告諮 詢案例選輯」之內容作為判斷標準，實有意誤導行政訴訟
判決之作成。
（四）原告稱被告未具體舉證系爭廣告如何有「妨害兒童或少年 身心健康」之情事，查原處分就該廣告內容衛廣法第27條 第3項第2款規定，致影響兒少身心健康種種具體情節，已 於處分書內詳實載明，原處分於法並無不合：
1.衛廣法第27條第3項第2款規定：「廣播、電視節目內容， 不得有下列情形之一：……二、妨害兒童或少年身心健康 。」旨在要求衛星廣播電視業者對於其所播送之節目及廣 告內容，善盡注意義務，在兼顧廣電業者收益與保護兒童 或少年身心健康之前提考量下，應對廣告播出內容嚴加編 審，並由媒體自律與內控機制予以落實。
2.系爭廣告選用「大奶」來稱呼女性，更以「回奶」二字表 現其主旨意涵，顯見其使用文字強調提醒閱聽人注意之意 圖，明顯有損於兒童及少年之身心健康，亦與第27條第3 項第2款之立法目的有違，應有予以限制之必要。原告以 「須有兒童或少年身心健康受有實際損害始足當之」為理 由，主張原處分實有瑕疵，實則規避媒體業者應對廣告播 出內容嚴加編審，並由媒體自律與內控機制予以落實注意 義務及社會責任，自應負法律責任。
（五）原告指稱被告未善盡調查義務等言，查系爭處分已就相關 具體事實予以全盤考量，並非主觀而無憑據，原處分於法 並無不合：
1.被告於108年2月20日函請受處分人於文到5日內就系爭違 法事實提出陳述意見書，並經原告於108年2月22日提出。 被告業已依行政程序法第104條及行政罰法第42條前段規 定，請原告就敘明事實上及法律上之意見，並將原告意見 陳述書提供諮詢會議及被告委員會議。因此，原告之意見 已併入審酌，被告已循行政程序法第9條「……應於當事 人有利及不利之情形，一律注意」規定，除對於違法事實 認定外，關於行政資料及一切情形，均予以同等之注意。 2.又，被告依據「國家通訊傳播委員會廣播電視節目廣告諮 詢會議設置要點」規定，邀集專家學者、公民團體代表及 內容製播實務工作者組成諮詢會議，並依「國家通訊傳播 委員會廣播電視節目廣告諮詢會議處理建議作業原則」第 2點規定，將「涉有違反兒童及少年保護、公序良俗、內 容分級或其他違法情節之節目或廣告內容處理……。」之 系爭廣告提請審議。因此，在被告委員會議作成決議前， 已請諮詢會議本於專業學識實務經驗，依職權作成裁處建 議。渠等程序無非避免被告因主觀好惡恣意處分、影響業 者權益，並保持在專業觀念上能與社會脈動與時俱進，而
使處分之結果更趨於客觀、周延、避免專斷。是以，原則 上除能提出具有專業、學術依據之具體理由，動搖該專業 審查之可信度與正確性外，應尊重其判斷，原告主張被告 未善盡調查義務，顯有違誤，不足為採。
（六）原告認為我國社會通念早已更加開放包容，原處分難認其 手段與目的具實質關聯性，且有牴觸狹義比例原則等言， 係原告對於保護兒少觀眾之意識未臻健全，並以社會通念 開放等理由開脫，足見其社會責任觀念及法遵意識低落， 實不足採：
1.系爭廣告為具有性意涵之「商業廣告」，以特寫女性胸部 晃動，及帶有令人尷尬之性暗示字眼和配音形式呈現，顯 然是「不當內容」，被告基於保護兒童或少年身心健康及 人格健全發展，採納諮詢委員會議建議，採取必要措施， 避免系爭廣告續對收看電視的兒童或少年心理產生不良影 響，誤導兒童及少年思維，原告所稱理由核不足採。 2.依被告於105年12月16日發布之「國家通訊傳播委員會裁 處違反廣播電視法及衛星廣播電視法案件裁量基準」之表 三「18.違反衛星廣播電視法第27條第3項第2、3款……」 項下說明欄，即明定違法等級為「普通、嚴重、非常嚴重 」者，係依相關審查會議或「廣播電視節目廣告諮詢會議 」建議，且考量採取方法應有助於目的達成、選擇對人民 權益損害最少者及所採方法與欲達成目的之利益相均衡等 比例原則事項。換言之，上開諮詢會議係已就案件違法事 實法律構成要件之涵攝，作成認定，並有納入比例原則之 考量，經被告委員會議決議核處，已以足夠程序認定完成 ，原告所提理由不足採納。
四、本院之判斷：
（一）關於原告請求閱覽乙證10被告108年3月15日108年第2次「 廣播電視節目廣告諮詢會議」會議紀錄（原處分不可閱卷 第4-24頁）、乙證11被告廣播電視節目廣告諮詢意見表（ 原處分不可閱卷第25-41頁）之部分：按基於專業能力所 為之判斷，屬價值判斷之一環，該等資訊之公開或提供將 影響其公正效率之執行者，自應限制公開或不予提供，方 符政府資訊公開法第18條第1項第5款規定「政府資訊屬於 下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：…五、 有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有 關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者」之旨 趣，且涉及此等事項之資訊應限制公開及不予提供，並非 僅以此款所例示之考試、檢定或鑑定為限，舉凡政府機關 就專門知識、技能或資格所為之專業判斷之相關資訊，如
予以公開或提供對公正效率之執行有影響之虞者，均有此 款規定之適用，最高行政法院亦著有97年度判字第1028號 判決意旨可資參照。且徵之政府資訊公開法第18條第1項 第6款「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開 或不予提供之：…六、公開或提供有侵害個人隱私、職業 上秘密或著作權人之公開發表權者。但對公益有必要或為 保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不 在此限」規定，究其立法理由略以「政府資訊之公開或提 供有侵害個人隱私、執業中所獲得之秘密或著作權人之公 開發表權時，為保護當事人之權益，該等政府資訊自應限 制公開或不予提供；惟對公益有必要或為保護人民生命、 身體、健康有必要或經當事人同意公開或提供者，自不在 限制範圍之列，爰為第1項第6款之規定」等語。另被告依 國家通訊傳播委員會廣播電視節目廣告諮詢會議設置要點 設「廣播電視節目廣告諮詢會議」（簡稱諮詢會議），依 廣播電視法、有線廣播電視法、衛星廣播電視法及國家通 訊傳播委員會主管之相關法令規定，就1.無線廣播電視之 節目、廣告，2.有線廣播電視之節目、廣告，3.衛星廣播 電視之節目、廣告，4.其他依本會交付諮詢事項等事項提 出諮詢意見；諮詢會議置諮詢委員39至51人，諮詢委員由 專家學者19至23人、公民團體代表15至19人、內容製播實 務工作者5至9人等會外人員組成（國家通訊傳播委員會廣 播電視節目廣告諮詢會議設置要點第1至3點參照）。再出 席諮詢會議之諮詢委員應就當次議案提出書面審查意見， 並就涉嫌違法議案，勾選下列建議處理方式並簽註意見： 1.應予核處，並加註違規情節輕重；2.發函改進；3.不予 處理。又諮詢會議之意見，得供國家通訊傳播委員會議審 議之參考（國家通訊傳播委員會廣播電視節目廣告諮詢會 議設置要點第9至10點參照）。是被告對於本件系爭廣告 之審查作業，雖於核定之前經專業之諮詢委員審查並提出 於諮詢會議討論，惟最後審查決定者為被告；職是之故， 該等諮詢審查委員既係屬被告機關作成決定前之內部準備 作業階段人員，則渠等對於系爭廣告審查決定之諮詢意見 或其他準備作業以及就諮詢意見所設諮詢會議紀錄，即屬 政府資訊公開法第18條第1項第3款「政府機關作成意思決 定前，內部單位之擬稿或其他準備作業」、第5款所規定 豁免公開之資訊，依法可不予提供原告閱覽。再查被告審 查系爭廣告之行政違法性，性質上係確保通訊傳播市場公 平有效競爭，保障消費者及尊重弱勢權益之措施，為達成 專業精確及客觀公正之目的，依規定透過諮詢委員與諮詢
會議以不公開方式予以審查，並表示具體意見，做為國家 通訊傳播委員會議審議之參考，衡之受託為審查諮詢作業 之諮詢委員專家僅提供專門知識意見供被告參酌，並非行 使公權力，原毋須對被告以外之人負責，明顯與法院之具 體案件審判法官，或其他機關之訴願審議委員會或國家通 訊傳播委員會議皆係執行公權力，須對外負責之情形迥異 ，若對於諮詢委員之意見與姓名資訊予以公開或提供，將 使其等憚於捲入爭端，不敢秉持專業知能予以覈實審查及 表示意見，殊與審查諮詢委員專家不獨自對外負責之制度 設計相悖離，且一旦揭露亦可能帶來人情干擾，對於往後 審查作業之實施，將造成困難或妨害，而影響公正效率之 執行，核與公益之維護無必要。是受被告委託審查之諮詢 委員專家意見、姓名等有關資訊，自該當於政府資訊公開 法第18條第1項第5款規定之情形，倘就審查之諮詢委員專 家意見、姓名與會議記錄等有關資訊提供閱覽而予以公開 ，自會影響具體廣播電視案件之公正及效率之執行，至為 顯然。故原告請求閱覽乙證10被告108年3月15日108年第2 次「廣播電視節目廣告諮詢會議」會議紀錄（原處分不可 閱卷第4-24頁）、乙證11被告廣播電視節目廣告諮詢意見 表（原處分不可閱卷第25-41頁），自不應准許，核先敘 明。
（二）按言論自由為民主憲政之基礎，廣播電視係人民表達思想 與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新知 ，促進文化、道德、經濟等各方面之發展，其以廣播及電 視方式表達言論之自由，為憲法第11條所保障之範圍。然 廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故 享有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不 得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞 社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家 自得依法予以限制。且言論自由為人民之基本權利，固為 憲法第11條所明文保障，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公 共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為 合理之限制；又憲法對言論自由及其傳播方式之保障，並 非絕對，應依其特性而有不同之保護範疇及限制之準則， 國家尚非不得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，制定 法律為適當之限制，此有司法院釋字第364號、第678號解 釋理由及第509號解釋意旨可參。又廣告、節目製播時應 衡酌社會道德、性別平等責任，倘所呈現之畫面與訴求， 不利於社會風氣，或有助長情色、暴力對兒童或少年產生 不良影響者，即違反衛廣法之規定，仍應加以限制。
（三）按衛廣法第27條第3項第2款規定：「衛星廣播電視事業及 境外衛星廣播電視事業之分公司或代理商播送之節目或廣 告內容，不得有下列情形之一：……二、妨害兒童或少年 身心健康。……」；第53條第2款規定：「衛星廣播電視 事業、境外衛星廣播電視事業之分公司、代理商或他類頻 道節目供應事業有下列情形之一者，處新臺幣二十萬元以 上二百萬元以下罰鍰，並得令其停止播送該節目或廣告， 或採取必要之更正措施：……二、違反第二十七條第三項 第二款至第四款或第六十四條第一項準用第二十七條第三 項第二款至第四款規定」。
（四）又行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目 的及範圍內實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性 ，符合平等對待原則，乃訂頒行政裁量準則作為行使裁量 權準則，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政的平等對 待原則，非法律所不許。被告為違反通訊傳播相關法令事 件取締及處分的主管機關，本件裁處時之被告以105年12 月16日通傳內容字第10548036540號令修正發布之國家通 訊傳播委員會裁處違反廣播電視法及衛星廣播電視法案件 裁量基準，第2點第2款規定被告裁處違反廣播電視法及衛 星廣播電視法案件違法行為評量表（簡稱評量表，表三，
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