臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞訴字第168號
原 告 林大洲
訴訟代理人 林家慶律師（法扶律師）
複 代 理人 彭珮瑄律師
被 告 歐總貿易有限公司
法定代理人 梅修文
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108年11月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣36,260元，及自民國108年11月1日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應提繳新臺幣42,096元至原告於勞動部勞工保險局之勞 工退休金個人專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之14，餘由原告負擔。五、本判決第一項、第二項得假執行；但被告如各以新臺幣36,2 60元、42,096元為原告預供擔保後，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。查原告起訴時第1項聲明為：被告應給付 原告新臺幣（下同）237,069元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國108年10月3 1日以民事言詞辯論意旨狀變更為：被告應給付原告246,565 元，及自民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息（見本院卷第266頁），核屬擴張其聲 明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告自103年9月2日起至107年12月28日止受僱於被告，擔任 售後服務技術長一職，約定薪資除前2個月為35,000元外， 其後皆為每月40,696元。被告於107年12月22日告知欲終止 公司維修業務，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款 規定資遣原告，最後工作日為107年12月28日，但被告迄今 仍積欠資遣費、預告期間工資、特別休假未休之工資及非自 願離職證明書。又，被告未核實提繳原告之勞工退休金，是
縱原告無法證明被告於107年12月22日依勞基法第11條第4款 規定終止兩造間勞動契約，惟因被告有未給付特休未休工資 、未提繳勞工退休金等情，原告亦得依勞基法第14條第1項 第5款規定終止兩造間勞動契約，並請求被告給付如下金額 ：
⒈資遣費88,005元：
原告自103年9月2日起任職至107年12月28日離職日止，年資 為4年3月27日，每月薪資以40,696元計算，被告應給付原告 資遣費88,005元（40,696×1/2×｛4＋（3＋27/30）÷12｝ ，元以下四捨五入，下同），然被告於108年1月30日時僅承 諾給付原告資遣費79,084元，顯與法律規定不符。爰依勞工 退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1、2項規定請求之。 ⒉預告期間工資32,557元：
原告年資為4年3月27日，被告應於30日前預告終止勞動契約 ，但被告係於107年12月22日告知最後工作日107年12月28日 ，僅提前6日預告，故原告得請求24日之預告工資。又，原 告每月平均工資為40,696元，計得請求預告工資32,557元（ 40,696元÷30×24﹦32,557元）。爰依勞基法第16條第1項 第3款、第3項規定請求之。
⒊特別休假未休工資47,479元：
⑴原告係自103年9月2日起任職至107年12月28日止，雙方約定 薪資自106年1月起每月至少為40,696元，則： ①105年9月2日至106年9月1日期間計有休特別休假7日未休， 雖依最高法院103年台上字第1425號判決意旨，勞工應休之 特別休假日，於年度終結時如有未休完日數，且可歸責於雇 主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資，然 於上揭年度終結前，勞基法第38條規定於105年12月21日修 正、106年1月1日施行，依修正後之勞基法第38條第4項規定 ，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資，已無區分是否可歸責於雇主，勞工皆可據 以請求，故原告於上揭期間可休之特別休假，縱非可歸責於 被告之事由而未於106年9月1日前休畢，原告亦得依修正後 之勞基法第38條第4項及106年6月16日增訂之勞基法施行細 則第24條之1第2項第1款規定請求被告給付7日未休畢之特別 休假工資。
②106年9月2日至107年9月1日期間可休特別休假之日數為14日 均未休，原告亦得依上揭修正後規定請求被告給付14日未休 畢之特別休假工資。
③107年9月2日至107年12月28日期間可休特別休假之日數為14 日未休，原告亦得依上修正後之規定請求被告給付14日未休
畢之特別休假工資。又，雖原告與被告間之僱傭契約於107 年12月28日終止，縱於期間內終止勞動契約，亦不應影響雇 主應給予勞工之特別休假日數。
⑵綜上，被告應給予原告總計35日（7日﹢14日﹢14日﹦35日 ）之特別休假，爰依勞基法第38條第1項、勞基法施行細則 第24條之1第2項第1款規定請求被告給付未休畢之35日特別 休假折算工資47,479元（40,696元÷30×35＝47,479元）。 ㈡原告自103年9月2日起至107年12月28日期間，自被告領取之 每月薪資除前2個月試用期為35,000元外，其後皆為40,696 元，依勞工退休金月提繳工資分級表所定之月提繳工資分別 應為36,300元及42,000元，計原告任職期間被告應提繳之勞 工退休金共130,039元（〔36,300元×0.06×（29/30＋1） 〕+〔42,000元×0.06×（49＋28/31）〕﹦130,039元）， 被告雖表面上共為原告提繳78,524元，惟實際上均係由原告 之每月薪資中扣除，且未依法核實足額提繳，原告自得請求 其賠償78,524元，並請求其將差額51,515元（130,039元–7 8,254元﹦51,515元）再匯入原告設於勞工保險局之個人退 休金專戶（詳細計算如附表一，見本院卷第23頁）。 ㈢兩造間之勞動契約係因被告之業務性質變更而有減少勞工之 必要於107年12月28日終止，爰依勞基法第19條之規定請求 被告發給原因為勞基法第11條第4款之非自願離職證明書。 ㈣聲明：⒈被告應給付原告246,565元，及自民事言詞辯論意 旨狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉ 被告應將51,515元匯入原告設於勞工保險局之個人退休金專 戶。⒊被告應開立離職原因為勞動基準法第11條第4 款之非 自願離職證明書予原告。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告乃係於107年10月12日通知原告依勞基法第12條第1項第 4款規定終止兩造間勞動契約：
⒈原告自103年9月2日起係受僱於被告擔任車輛維修員非技術 長，於任職期間屢屢遲到，嚴重影響被告工作安排與營運， 亦影響被告所屬其他員工之管理，被告多次勸說應準時上班 ，皆未獲改善，遂自106年11月起記錄其出勤狀況，並明列 於領薪簽收表，希望藉以提醒原告出勤不正常之實況，惟原 告仍置之不理。被告乃自107年度起除記錄原告出勤狀況及 統計外，並據其遲到累計時間每分鐘扣薪2.66元，欲以遲到 扣薪的處罰，使原告獲得警惕，並調整工作態度，但事實證 明原告毫不在意。被告從道德勸說無效，轉為按遲到時間扣 薪作為處罰，期間跨越106與107等2個年度，已對原告不正 常出勤給與極大的容忍。然原告於107年度仍有高達75%出勤
不正常，其中遲到11至30分鐘者佔53.29%，遲到超過60分鐘 者佔23.03%。被告亦曾於107年8月間警告過原告，對其上班 出勤態度已無法容忍，原告當時表示「待暑假過後」會改善 ，在107年9月初出勤較準時，惟於107年9月20日又以傳訊方 式表示「機車故障」，於當日13：07始抵達公司，遲到247 分鐘；於同年月21日又於10：00始抵公司，遲到60分鐘；於 同年月26日向原告稱「10點左右到」，實際抵達公司是11： 16，遲到136分鐘；於107年10月2日稱「10點左右到」，實 際抵達公司是10：48，遲到108分鐘；於107年10月11日稱「 有事耽誤11點前到」，實際抵達公司是12：00，遲到180分 鐘等等，事實證明原告有能力準時上班，但並不願意遵守上 班出勤規定，其達反勞動契約或工作規則情節重大，被告遂 於107年10月12日通知原告應另謀他職予以解僱。 ⒉原告任職期間，被告曾於105年2月間發現公司後院有不明鋁 罐燃燒痕跡，經查問因由後，遂告誡原告廠區嚴禁火苗，原 告回應是「試驗燃燒效果」，後於105年2月28日在中國國民 黨中央黨部投擲汽油彈縱火，並於3月2日在被告公司營業處 所內被警方逮捕，該案雖因執政當局的態度而獲不起訴，但 原告公開不承認也不否認，私下卻向被告表示沒想到警方那 麼快就找到他；另於106年10月間，利用同事保管公司門禁 遙控之便，利用被告營運處所假借學術研究之名，製作空飄 氣球，並諉稱是氣球實驗，而實際則是在106年10月10日國 慶當日違法破壞慶典，此讓被告不得不在解僱原告的程序處 理上採取和緩方式，因為被告公司時常停放有客戶車輛，且 時有世界級限量車款停放，被告必須防止原告被解僱後之任 何不理性的行為，據此被告只能以簡訊通知委婉解僱原告。 原告稱被告臨訟隨意更改解僱事由，實以小人之心度君子之 腹。被告於107年11月接獲房東通知因其土地糾紛，租約到 期不再績約，此為被告解僱原告後所接連發生之事，並非被 告經營不善關廠倒閉。原告被解僱在前，而後被告獲悉廠房 無法績租，被告乃建議原告應積極找尋工作或可自行創業， 若創業可成為被告之地區經銷商，並願意將公司工具設備廉 價售予，乃出自協助員工創業之善意，並以培養經銷商的立 意，在原告貸款事項上給予協助。據此，原告稱將集資在桃 園地區開設保修廠，被告亦協助原告尋找合適廠房，並考慮 將被告工具設備以優惠，或以其他方式讓售原告等。因此， 於107年11與12月間，即使原告忙於四處尋找合適廠房，顧 及原告生活收入，被告仍願提供金額補助，皆為被告善意舉 措。被告支出金錢，原告領收簽名，係被告須列帳證明公司 金錢流向，並非107年10月12日解僱通知無效。
⒊原告執在職證明稱其於107年12月28日仍在職云云，然被告 係因同事情誼，出具在職證明書，欲協助原告辦理銀行貸款 之用。若如原告所述，107年12月28日為最後上班日，被告 有何必要需開立證明其在職。原告所述，顯不可採。 ㈡原告薪資僅為25,000元，其非擔任被告技術長一職： ⒈原告自103年9月至被告任職，雙方約定月薪25,000元，經原 告同意以此作為勞、健保申報依據，被告亦允諾員工之勞健 保自付額由被告代付，以期使原告可實領25,000元，而待原 告實際工作後，視其專業技能學習狀況，與被告營運情況再 給予責任獎勵，發給責任獎勵目的是希望藉此讓原告安心工 作，即使原告技術能力尚無法獨立應付所有工作程序，被告 仍顧及生活負擔願意發給，並非與原告約定之工資（最高法 院79年度台上字第242號判決意旨參照），此係雙方合意約 定，原告每月領薪均有簽名，數年來從未對此產生任何疑義 。
⒉被告於在職證明所列之職稱，係為美化原告工作，助其通過 貸款審核。實則，被告根本沒有技術長的職務設置。原告自 知薪資計算的方式，為求貸款順利，還請託被告薪資單以4 萬多的比較好看，若原告薪資就是4萬多，原告何需請託被 告。被告所列領薪表係為公司人力支出成本之統計，目的是 讓員工了解企業成本，培養日後創業時的成本計算觀念。 ㈢原告各項請求抗辯如下：
⒈資遣費88,005元及預告工資32,557元： 被告解僱原告，依勞基法第18條第1項規定，不需支付資遣 費、預告工資。被告係礙於先前已允諾協助原告與劉恭甫合 作開設保修廠一事，雖工具設備無法達成協議，被告仍願友 情贊助，畢竟被告亦希望在桃園地區有經銷商協助業務拓展 ，礙於金額多寡難以衡量，遂以網路上之資遣費計算公式， 算出金額，並通知原告赴被告處領取，此為被告之善意。 ⒉特休假未休之工資47,479元：
自103年起被告即採每週僅工作5天半，104年起每週工作40 小時，與同業相較，原告工作天數低於當時法定工時，休假 日亦高於同業，原告所稱特休假未休，若有權益受損，為何 未於每年年度終了提出異議，又原告如何證明並未休過特休 假，且被告於105年1月、106年1月已分別給予18,000元、 12,000元補償。
⒊勞工退休金78,524元損失及補提撥勞工退休金51,515元： 原告到職後，無純熟經驗，在一般技術工作需求下，實為亦 工作亦學習，被告未曾要求業績或任何績效，若以業界薪給 行情，原告所領月薪不低，若原告自認表現良好，認被告給
薪不高，按原告所提已繳納勞工個人專戶所列，原告自94年 起共計分別於5家公司任職，其中分別計有18個月，2個月， 26個月，4個月，及在被告任職52個月，若原告認被告給薪 不足，甚至被告提供勞動條件不佳，原告何以能任職長達52 個月。
㈣聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利之判決 ，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：
原告主張其自103年9月2日起受僱於被告等情，被告並無爭 執。惟原告主張其餘各情，均為被告否認，並執上詞置辯。 茲依原告之各項請求，分論如下：
㈠原告依勞退條例第12條第1項請求資遣費88,005元、依勞動 基準法16條第1項第3款、第3項規定請求預告工資32,557元 ，及依勞基法第19條規定請求發給離職原因為勞基法第11條 第4款之非自願離職證明書，是否有理？
⒈按「雇主依勞基法第11條、第13條但書規定終止勞動契約者 ，其預告期間依左列各款之規定：…三繼續工作三年以上者 ，於三十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資。」；雇主依前條終 止勞動契約者，應發給勞工資遣費；上開規定並於勞工依第 14條規定終止勞動契約時準用之；又按「有左列情形之一者 ，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依 第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期 滿離職者。」；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發 給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高 以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規 定，勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條、第14條第4 項、第18條、勞退條例第12條第1項分別定有明文。是依上 開規定，僅於勞、雇雙方分別依勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止勞動契約時，雇主始有依勞基法第17條或勞退條例第 12條規定給付資遣費之義務；且僅有雇主依勞基法第11條、 第13條但書規定終止契約而預告期間不足時，雇主方有給付 預告工資之義務。若勞工自請離職，或定期契約屆滿，或雇 主依勞基法第12條規定終止勞動契約時，雇主即無須給付預 告工資、資遣費。又依就業保險法第11條第3項規定，本法 所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業
、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但 書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。是僅於被保險 人符合前述非自願離職情況，雇主始應發給非自願離職證明 書。
⒉原告主張被告係於107年12月22日依勞基法第11條第4款規定 通知原告於同年月28日終止契約，爰依上開規定，請求被告 給付資遣費88,005元、預告工資32,557元，及發給記載離職 原因為勞基法第11條第4款之非自願離職證明書等語，均為 被告否認，並以上詞置辯。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條固定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號民事裁判要旨參照）。 ⑵被告抗辯：原告任職後因屢屢遲到，嚴重影響被告工作安排 、營運、及公司對員工管理，經勸說皆未獲改善；自106年1 1月起開始記錄原告出勤狀況，並明列於領薪簽收表；自107 年度起除繼續記錄原告出勤狀況及統計外，並據其遲到累計 時間每分鐘扣薪2.66元，但原告於107年度仍有高達75%出勤 不正常；被告於107年8月間警告原告，對其上班出勤態度已 無法容忍，原告當時表示「待暑假過後」會改善，但自107 年9月20日起又經常以各種理由遲延；以及被告最後於107年 10月12日通知原告應另謀他職予以解僱等情，業據提出兩造 間於107年9月20日107年10月12日間通訊軟體對話紀錄、薪 資表、被告與證人劉恭甫間自105年11月24日至107年1月2日 通訊軟體對話紀錄、兩造間於107年8月15通訊軟體對話紀錄 、被告製作之原告107年出勤狀況統計表（見本院卷第79-16 9頁）為證，堪認屬實。而依被告所提出經原告簽署確認之 薪資表上之遲到紀錄可知，原告確實有不按正常工時到工情 況，已非屬偶一事件，而屬經常性狀態，且每次遲到之時間 均非僅僅10分鐘內，每月累計遲到時數少則12小時，最多可 累計至25小時，是被告稱其遲到情形已嚴重影響被告工作安 排、營運及對所屬其他員工之管理等語，尚非無稽。被告既 已先後採取警告、記錄遲到狀況、扣薪等手段，期原告可改 善其工作態度，但原告均仍依然故我不予改善，是被告抗辯 其已於107年10月12日依勞基法第12條第1項第4款合法終止 兩造間之勞動契約等語，堪認有據。
⑶縱原告前揭終止並不合法，然原告主張被告於107年12月22
日以口頭通知方式，通知依勞基法第11條第4款規定於同年 月28日終止契約等語，被告已否認其情，自應由原告就上揭 事實負舉證之責任。原告雖執被告所提出之被證12中之107 年12月27日通訊軟體對話紀錄（見本院第211頁）為證。惟 查，上揭通訊軟體對話紀錄係被告與證人劉恭甫間之對話紀 錄，與原告無關，且通訊時間為107年12月27日，亦非107年 12月22日。再者，該筆對話內容為：「公告/通知主旨：車 輛保修服務暫停。說明：由於本公司新莊服務廠門市所在位 置之土地糾紛，致廠房無法續租，故將於107年12月29日起 ，暫停車輛保修服務，可轉赴：…」等語，足認被告所為該 份公告/通知，旨在通知被告公司之原有客戶即將停止服務 ，及如有需要可轉赴他廠進行車輛保修之相關訊息，該份公 告/通知全文中並無任何一語提及被告與員工間勞、雇關係 將於107年12月28日終止之旨意，是原告執此主張被告於107 年12月22日有以口頭通知方式，通知伊依勞基法第11條第4 款規定於同年月28日終止勞動契約云云，並無可取。而原告 復未能提出其他證據證明上情（見本院卷第304頁），則其 主張被告有於上揭時間以上揭事由通知終止契約云云，自無 可採。至於原告另主張：其嗣另依勞基法第14條第1項第5款 規定通知被告終止契約等語，亦為被告否認。而原告不僅並 未具體主張其向被告通知終止契約之時間及方式，亦未提出 任何證據證明該情（見本院卷第304頁），空言主張，自無 可信。
⒊原告未能提證證明被告有於107年12月22日依勞基法第11條 第4款規定通知原告於同年月28日終止兩造間之勞動契約， 亦未能提證證明原告嗣有於何時、依勞基法第14條第1項第5 款規定通知被告終止契約等事實，揆諸前揭說明，原告自無 從依據勞退條例第12條第1項、勞動基準法16條第1項第3款 、第3項規定請求任何資遣費及預告工資，亦無得依勞基法 第19條規定請求發給記載離原因為勞基法第11條第4款之非 自願離職證明書。
㈡原告依勞基法第38條第4項、勞基法施行細則第24條之1第2 項第1款規定請求給付特別休假未休工資47,479元，是否有 理？
原告主張其自105年9月2日起至契約終止日為止，各尚有特 別休假7日、14日、14日，合計共35日未休，而其每月工資 為40,696元，被告應發給工資47,479元等語，均為被告否認 ，並執上詞置辯。是此部分所應審究者為：⒈原告請求被告 發給35日之特別休假未休工資，是否有理？⒉如是，原告得 請求之金額若干？茲分論如下：
⒈原告請求被告發給35日之特別休假未休工資，是否有理？ ⑴原告於103年9月2日受僱後，勞基法第38條於105年12月21日 修正公布，並自106年1月1日施行。修正前規定為：「勞工 在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依 左列規定給予特別休假。一、1年以上3年未滿者7日。二、3 年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、 10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，修正後之 規定為：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期 間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿 者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未 滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年 以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1 日，加至30日為止。」、「勞工之特別休假，因年度終結或 契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本 條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。 」，勞基法第38條第1項、第4項、第6項定有明文。 ⑵原告自103年9月2日開始受僱，兩造已經於107年間終止勞動 契約一節，兩造並無爭執，雖兩造就契約究係於何時、因何 而終止存有爭議，然不論係原告主張之於107年12月28日終 止，或是被告抗辯之於107年10月12日終止可取，依上開規 定，原告任職第3年即在105年度（105年9月2日至106年9月1 日）、第4年即106年度（106年9月2日至107年9月1日）、第 5年即107年度（107年9月2日至契約終止日為止），各應享 有7日（修正前舊法）、14日、14日（修正後新法）之特別 休假，是原告主張其於上揭各年度共應享有35日（7日﹢14 日﹢14日﹦35日）之特別休假等語，自屬有據。 ⑶原告主張其上揭各年度合計35日之特別休假均未於各相關年 度終結或契約終止前完成休假，被告應發給工資，被告如認 為其權利不存在，依修正後勞基法第38條第6項規定，應負 舉證之責任，茲被告既未提出任何證據證明，則原告主張其 得依勞基法第38條第4項規定請求被告發給35日特別休假未 休之工資等語，自屬可採。
⒉原告得請求給付之金額若干？
⑴按本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理 ：一、發給工資之基準：(一)按勞工未休畢之特別休假日數 ，乘以其1日工資計發。(二)前目所定1日工資，為勞工之特 別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之 工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正 常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法施行細則 第24條之1第2項第1款亦有明定。
⑵原告主張其任職後每月之薪資數額，兩造互有爭執如前述， 是此部分首應審究者為：兩造約定之每月薪資額為何？兩造 各提出互不爭執真正薪資表為證（見本院卷第27頁、第87-9 5頁）。依上揭薪資表可知，該表共分為「本薪」、「責任 與獎勵」、「勞退金」、「勞保自負」、「健保自負」、「 發給薪津」、「事病假」、「借支及自購」、「實際核發」 等項目。而：
①「本薪」：自103年9月起至107年12月止，均為25,000元。 ②「責任與獎勵」：每月均有。103年9月金額為6,800元，10 月及11月為11,800元、12月為13,317元，自104年1月開始， 除於105年1月、106年1月各加18,000元及12,000元外，每月 均為13,300元。此項目每月均發給，且金額固定，亦無證據 證明有任何發給之特別條件，足認此項費用，係原告任職期 間之因工作而經常性給與，自屬於工資。
③「勞退金」：自103年9月起至107年12月止，均為1,512元。 ④「勞保自負」、「健保自負」：104、105年金額均相同，分 別為504元、371元；106、107則均相同，分別為529元、355 元。
⑤「發給薪津」：103年9月為34,161元；10、11月39,146元； 12月40,663元；104、105年均為40,687元（除105年1月因責 任與獎勵有另加給18,000元外）；106、107年均為40,696元 除105年1月因責任與獎勵有另加給12,000元外）。 ⑥「實際核發」：103年9月為31,800元、10月為33,425元、11 月為36,800元。104年1月以後除有「事病假」或「借支及自 購」扣款外，均為38,300元（即「本薪」、「責任與獎勵」 之總額）；107年開始則因另有遲到之扣薪，故均未達38,30 0元。
⑶勞、健保自負額本屬勞工應自負之費用；另勞工退休金提撥 則屬雇主應為勞工提繳之費用。原告任職多年來，每月實際 領取之薪資總額為「本薪」、「責任與獎勵」扣除「事病假 」或「借支及自購」後之餘額，兩造多年來均無爭執，堪認 被告抗辯：「勞退金」是由被告額外支付，不包含在原告之 薪資中等語，應屬可採。至於「勞保自負」、「健保自負」 等部分，被告在薪資表中已記載「自負」，顯係自勞工之薪 資中扣除提繳，則原告主張於計算勞方之薪資總額時，應計 入回算等語，亦屬可採。綜此，堪認兩造約定每月薪資應為 「本薪」、「責任與獎勵」、「勞保自負」、「健保自負」 之總額。原告主張兩造約定除前2個月薪資為每月35,000元 外，其後皆為每月40,696元等語，及被告抗辯：兩造約定每 月薪資25,000元，由被告負擔勞、健保自負額及退休金提撥
金，讓原告每月可實領25,000元等語，核均與前揭證據資料 不完全相符，足認兩造之主張與陳述雖非均不屬實，但均非 事實之全貌，均不足採信。
⑷基此計算，原告之各年度薪資額如下：
①103年度：9月為32,649元；10月、11月為37,634元；12月為 39,151元。
②104-105年度每月薪資均為39,175元，平均每日薪資為1,306 元（39,175元÷30日﹦1,306元）。至於105年1月份額外給 付之18,000元，兩造雖就該筆金額係屬年終獎金或不休假工 資補償有所爭議，但該款非屬兩造約定之每月工資，則兩造 均無疑義。
③106-107年度每月薪資額均為39,184元，平均每日薪資為1,3 06元（39,175元÷30日﹦1,306元）。至於106年1月份額外 給付之12,000元，兩造雖亦有係屬年終獎金或不休假工資補 償之爭議，但其非屬兩造約定之每月工資，甚為明確。 ④基此計算，原告得請求被告給付之特別休假未休工資補償為 36,260元（35日×1,036元/日﹦36,260元）。 ⑸被告雖另抗辯：其已於105年1月及106年1月分別給付18,000 元及12,000元補償，應予扣除等語。原告不否認有領得上開 金錢，惟稱：該2筆均屬年終獎金等語。而查，上開2筆金錢 均列在「責任與獎勵」欄下，就文義觀之，難認與特別休假 未休工資補償有關，參之證人劉恭甫亦證述：被告會發給年 終獎金，於每年初發，係記載在責任獎金那欄等語（見本院 卷第244頁）在案，益徵上揭款項與特別休假工資補償無關 。茲被告既未能提出其他證據佐證上開給付金額與特別休假 不休工資補償有關，是原告稱上開款項均是年終獎金等語， 應屬可信。
⑹從而，本件原告依據上開規定，請求被告給付特別休假不休 假工資補償36,260元部分，為有理由，應予准許。逾上開範 圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈢原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規 定請求被告補提繳51,515元至勞工退休金專戶，及賠償其78 ,524元，有無理由？
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6， 勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第3 1條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同
條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是 雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者 ，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受 有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於 勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未 足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法 院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。 ⑵按於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年 內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應 於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知 之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第1位為限 。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8 月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月 至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均 自通知之次月1日起生效。勞工退休金條例第15條定有明文 。又，依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由 雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標 準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個 月工資之平均為準。勞工退休金條例第15條第1項、第2項亦 有明定。是依上開規定，如勞工薪資有變動，雇主僅須於每 年3月及9月調整乙次，如薪資不固定者，調整之方式為最近 3個月工資之平均額，即屬合法。
⑶原告係於103年9月入職，至104年2月為止，其薪資有前述之 變動，然依上開規定，雇主只須按第1個月即103年9月之工 資額所屬級距提撥，即屬合法。之後各年度亦應依上揭原則 調整。準此，被告每月應為原告提繳之勞工退休金額如附表 「每月應提繳金額」欄所示，被告每月已為原告提繳如附表 「每月提繳金額」欄所示，則被告每年度短提繳之金額如附 表「每年度差額」欄所載。從而，原告依上開規定，請求被 告補提繳42,096元部分，核屬有據，應予准許。原告逾上開 範圍之請求被告補提繳，即屬無據。
⑷被告於原告任職後每月為被告提繳之1,512元，本即不在兩 造約定之薪資額內，並無原告所稱係自薪資扣取部分金額用 以提繳原告之勞工退休金之情，業經審認如前，茲不再贅， 則原告另請求被告賠償其78,524元勞工退休金，亦無可取。四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務
，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明 文。本件原告起訴請求被告給付特別休假不休假工資補償， 被告迄未給付，自應負遲延責任，則原告就此部分請求自言 詞辯論狀繕本送達之翌日（即108年11月1日，見本院卷第 309頁）起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息， 為屬有據，應予准許。
五、綜合上述：
㈠本件原告依勞動基準法第38條第1項第4項規定請求給付特別 休假未休工資36,260元，及自108年11月1日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息；依勞退條例第6條第1項、第14條第 1項、第31條第1項規定請求被告補提繳42,096元至勞工退休 金專戶部分，為有理由。其逾上開範圍之請求，為無理由。 ㈡原告依勞退條例第12條第1項請求資遣費88,005元本息、依 勞動基準法16條第1項第3款、第3項規定請求預告工資32,55 7元本息，及依勞基法第19條規定請求發給原因為勞基法第 11條第4款之非自願離職證明書，均為無理由。六、原告勝訴部分，其金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行， 被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不 合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告聲請供擔保，
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