臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金易字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張家淮
選任辯護人 顧定軒律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（ 107年度
偵字第15803號），本院判決如下：
主 文
張家淮共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。
張家淮已繳回之犯罪所得新臺幣參拾參萬貳仟元均沒收。 事 實
一、張家淮明知非經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期 貨局核准設立發給許可執照，不得經營有價證券之承銷、自 行買賣及有價證券買賣之居間、代理或行紀行為，亦明知其 未經主管機關核准經營證券業務，於民國104年6月間結識蕭 ○泰、程○科，並於 104年11月至105年4月間，共交付新臺 幣（下同） 520萬予蕭○泰、程○科（蕭○泰、程○科涉違 反證券交易法等案件，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官以 106年度偵字第6090號提起公訴，由本院以107年度金訴字第 25號審理中），因而取得 350張未上市鴻程股份有限公司（ 下稱鴻程公司）股票，張家淮竟基於非法經營證券業務之犯 意，而為下列犯行：
㈠、張家淮於105年2月間，與真實姓名年籍資料不詳之盤商「陸 先生」共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，將張家淮所 持有350張鴻程公司股票其中之 100張以150萬元之價格出售 予「陸先生」，再由「陸先生」對外向不特定民眾推銷鴻程 公司股票。
㈡、張家淮又於105年2月間，與真實姓名年籍資料不詳之致富國 際財經資訊公司（下稱致富公司）成員、不詳盤商等代銷公 司成員及甲○○（另由本院通緝中）共同基於非法經營證券 業務之犯意聯絡，由甲○○提供楊○良所有之中國信託商業 銀行帳號 00000000000號帳戶為收款帳戶，由上開公司業務 員以隨機撥打及寄送蕭○泰提供之評估報告、鴻程公司承諾 函、文宣資料等方式，對外向不特定民眾推銷 250張鴻程公 司股票，而以每股18元之價格委由盤商出售鴻程公司股票，
盤商則以每股69元至72元之代價共出售 224張鴻程公司股票 ，蕭○泰、程○科並協助辦理股票過戶事宜，張家淮以此方 式共計獲利403萬2,000元。嗣因投資人向臺灣臺北地方檢察 署檢察官提出告發，因而知悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、獨任審判
按除簡式審判程序、簡易程序及第 376條第1款、第2款所列 之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第 284條 之 1定有明文。查本案被告張家淮被訴之罪係證券交易法第 175條之非法經營證券業務罪，屬刑事訴訟法第 376條第1項 第1款所列之罪，依上開規定得行獨任審判，合先敘明。二、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之 5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決 意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據檢 察官、被告及其辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷 第 109頁，卷目代碼詳如附表《卷目代碼對照表》所示）， 本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告於訴 訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之上開供述證 據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應有證據能力。㈡、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權
保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本院審酌卷附非供述證據資料製作時之情況，尚無違 法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當 事人就其證據能力均未表示爭執（見本院卷第 109頁），本 院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦 承不諱（見偵A1卷第81頁背面至第82頁、第 116頁背面，偵 A2卷第14頁背面、第 19頁，本院卷第 108頁、第110頁、第 218頁），核與證人蕭○泰於警詢、偵查中之證述（見他 A2 卷第3頁背面、第 31頁至第31頁背面，偵A1卷第 122頁至第 123頁背面）及偵查中經具結之證述（見偵A1卷第162頁）、 證人程○科於警詢中之證述（見他A2卷第40頁至第41頁）及 偵查中經具結之證述（見他A2卷第54頁、第56頁至第59頁背 面）、證人陳○海於警詢中之證述（見他A2卷第94頁背面至 第 95頁背面）、證人鍾○勳於警詢中之證述（見偵E卷第17 頁至第19頁）、證人王○雄於警詢中之證述（見他A1卷第77 頁至第79頁背面）及偵查中經具結之證述（見他A1卷第93頁 至第97頁）、證人李○惠於警詢中之證述（見他A1卷第44頁 至第46頁）及偵查中經具結之證述（見他A1卷第65頁至第67 頁）、證人廖○芬於警詢中之證述（見偵E卷第 146 頁至第 149頁）、證人張○椿於警詢中之證述（見偵 A1卷第19頁至 第20頁背面）、證人陳○玉於警詢中之證述（見偵A1卷第26 頁至第27頁背面）、證人張○柱於警詢中之證述（見偵A1卷 第43頁至第44頁背面）、證人楊○樞於警詢中之證述（見偵 E卷第54頁至第55頁）、證人黃○英於警詢中之證述（見偵E 卷第59頁至第60頁背面）、證人林○勳於警詢中之證述（見 偵E卷第 76頁至第77頁）、證人林○隆於警詢中之證述（見 偵E卷第94頁至第 96頁）、證人陳○敏於警詢中之證述（見 偵E卷第132頁至第 133頁背面）、證人鄭○芳於警詢中之證 述（見偵E卷第121頁至第 122頁背面）、證人范○雄於警詢 中之證述（見偵E卷第144頁至第 145頁）、證人沈○永於警 詢中之證述（見偵E卷第177頁至第 178頁背面）、證人李○ 枝於警詢中之證述（見偵E卷第179頁至第 180頁背面）、證 人陳○水於警詢中之證述（見偵E卷第 184頁至第185頁）、 證人李○華於警詢中之證述（見偵E卷第 186頁至第187頁） 、證人呂○勳於警詢中之證述（見偵E卷第 188頁至第190頁 ）、證人蔡○文於警詢中之證述（見偵E卷第70頁至第 71頁 ）、證人吳○達於警詢中之證述（見他A2卷第67頁至第68頁 背面，偵A1卷第65頁至第68頁背面）及偵查中經具結之證述
（見偵A1卷第74頁至第76頁）、證人莊○元於警詢中之證述 （見偵B卷第 12頁至第26頁）、證人王○芬於警詢中之證述 （見偵A1卷第45頁至第47頁背面）、證人戴○英於警詢中之 證述（見偵E卷第 5頁至第9頁）、證人吳○潔於警詢中之證 述（見偵E卷第12頁至第 14頁）、證人謝○雅於警詢中之證 述（見偵E卷第 34頁至第36頁背面）、證人張○芯於警詢中 之證述（見偵E卷第47頁至第 49頁）、證人李○美於警詢中 之證述（見偵E卷第72頁至第 73頁）大致相符，並有永豐商 業銀行作業處105年8月26日作心詢字第1050823103號函暨王 ○雄之開戶資料、台北國際商業銀行帳號 0000000000000號 帳戶交易明細、交易憑據（見他A1卷第58頁至第59頁、第87 頁至第90頁，偵E卷第25頁至第28頁，偵F卷第24頁至第25頁 ）、中國信託商業銀行106年2月16日中信銀字第1062248391 7756號函暨陳○海之開戶資料、中國信託商業銀行帳號0000 000000000000號帳戶交易明細（見偵A2卷第126頁、第131頁 至第137頁）、國泰世華商業銀行基隆分行105年11月17日國 世基隆字第 1240010500060號函暨莊○元之開戶資料、帳號 000000000000號帳戶交易明細、對帳單、105年 8月 19日、 105年9月21日至105年10月24日提款影像照片（見偵B卷第31 頁至第38頁、第69頁至第84頁）、楊○良之中國信託商業銀 行敦北分行帳號資料、中國信託商業銀行帳號000000000000 0000號帳戶交易明細、臺北郵政體育場郵局開戶資料（見偵 A1卷第25頁、第85頁至第89頁，偵F卷第81頁、第132頁至第 138頁）、陳○海之國泰世華銀行開戶資料、帳號000000000 000號帳戶交易明細（見他A2卷第 92頁至第94頁）、探吉公 司之中國信託商業銀行開戶資料、帳號0000000000000000號 帳戶交易明細（見偵F卷第142頁至第 147頁）、法務部調查 局臺北市調查處扣押物品清單（見偵F卷第3頁至第 6頁背面 ）、鴻程公司股票販賣資料（見他A2卷第46頁至第47頁）、 業務員資料及名片（見他A2卷第49頁）、臺灣臺北地方檢察 署查扣案件犯罪所得查扣清冊（見偵C卷第9頁）、鴻程科技 投資評估報告（見他A1卷第7頁至第20頁背面，他 A2卷第15 頁至第24頁背面、第44頁至第45頁、第77頁至第90頁背面， 偵A1卷第69頁至第71頁、第 91頁至第106頁、第 132頁至第 147頁、第173頁至第188頁，偵E卷第80頁至第93頁背面、第 106頁至第119頁背面、第162頁至第174頁背面，偵F卷第115 頁至第 131頁）、吳○達、陳○海、王○雄、鍾○勳、廖家 毅、程○科之國稅局紀錄買賣鴻程公司股份彙整表（見他A2 卷第53頁、第69頁至第71頁、第96頁，偵F卷第 69頁至第74 頁、第78頁，偵E卷第 29頁，他A1卷第91頁）、盤商彙整表
（見他A2卷第95頁，偵F卷第 80頁）、蔡○芬、陳○華、王 ○玲、陳○真之瑞豐公司名片（見偵E卷第61頁、第 80頁、 第134頁、第123頁）、謝○萍之瑞豐公司名片、程○科之程 睿公司名片、蕭○泰之巨石公司名片（見他A1卷第6頁，偵E 卷第175頁至第175頁背面）、江○澄之致富公司名片、王○ 凱之祥勝企業社名片（見偵E卷第 97頁）、永豐金證券之鴻 程公司股務移交清冊（見偵A1卷第48頁至第50頁）、鴻程公 司大股東股權變化及超賣情形彙整表（見偵E卷第 30頁）、 李○惠之鴻程公司股票、國稅局紀錄買賣鴻程公司股份彙整 表（見他A1卷第47頁至第50頁，偵F卷第 76頁）、廖○芬之 鴻程公司股票、財政部臺北國稅局 105年度證券交易稅一般 代徵稅額繳款書、匯款憑條、印章印鑑（見他 A1卷第5頁、 第21頁至第24頁，偵E卷第150頁至第160頁、第176頁）、張 ○椿之鴻程公司股票、財政部臺北國稅局 105年度證券交易 稅一般代徵稅額繳款書（見偵A1卷第21頁至第24頁）、陳○ 玉之鴻程公司股票、財政部臺北國稅局 105年度證券交易稅 一般代徵稅額繳款書、匯款憑據、信封、LINE對話紀錄（見 偵A1卷第28頁至第42頁）、楊○樞之鴻程公司股票、財政部 北區國稅局 105年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見他 A2卷第 72頁，偵E卷第56頁至第58頁背面）、黃○英之鴻程 公司股票、財政部北區國稅局104至105年度證券交易稅一般 代徵稅額繳款書（見偵E卷第 62頁至第69頁）、林○勳之鴻 程公司股票、財政部北區國稅局 105年度證券交易稅一般代 徵稅額繳款書（見偵E卷第78頁至第 79頁背面）、林○隆之 鴻程公司股票、財政部北區國稅局 104年度證券交易稅一般 代徵稅額繳款書（見偵E卷第98頁至第105頁背面）、陳○敏 之鴻程公司股票、財政部北區國稅局104至105年度證券交易 稅一般代徵稅額繳款書（見偵E卷第 135頁至第142頁）、鄭 ○芳之鴻程公司股票、財政部北區國稅局104至105年度證券 交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵E卷第 124頁至第131頁） 、李○枝之鴻程公司股票、財政部北區國稅局 104年度證券 交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵E卷第 181頁至第183頁） 、呂○勳之鴻程公司股票及信封、匯款憑據、蔡○莉之探吉 公司名片、鴻程公司匯款資料、財政部北區國稅局 105年度 證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵E卷第 39頁至第40頁 、第191頁至第200頁、第207頁至第209頁）、李○美之鴻程 公司股票、財政部北區國稅局 104年度證券交易稅一般代徵 稅額繳款書、匯款憑據（見偵E卷第 10頁、第74頁至第75頁 背面）、張○芯之鴻程公司股票、財政部北區國稅局 104年 度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、匯款憑據（見偵 E卷第
11頁至第11頁背面、第50頁至第53頁）、謝○雅之國稅局紀 錄買賣鴻程公司股份彙整表、財政部北區國稅局 105年度證 券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵E卷第 37頁至第38頁， 偵F卷第76頁）、吳○潔之國泰世華商業銀行帳號000000000 000號帳戶交易明細（見偵E卷第15頁至第16頁）、呂偉立-1 03年 9月1日合作協議書、匯款憑據（見他B卷第5頁至第6頁 ）、被告張家淮之股票買賣協議書、匯款憑據、鴻程公司簡 報資料、ATM提領之照片（見偵A1卷第 107頁至第112頁背面 、第158頁至第158頁背面，偵A2卷第 5頁至第8頁，偵F卷第 140 頁）等件在卷可稽，綜上，足徵被告前開出於任意性之 自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告非法經 營證券業務之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營證券業務，證券交易法第 44條第1項定有 明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證 券業務，同法第15條規定甚明。經查，本件被告與「陸先生 」、甲○○及其他真實姓名年籍資料不詳之業務員共同向不 特定人銷售鴻程公司股票，以此為業，而經營證券業務，故 核被告所為，係違反證券交易法第 44條第1項規定，應論以 同法第175第1項之非法經營證券業務罪。又被告與「陸先生 」就事實欄一、㈠所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條規定論以共同正犯；被告與真實姓名年籍資料不 詳之致富公司成員、不詳盤商等代銷公司成員及共同被告甲 ○○就事實欄一、㈡所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦 應論以共同正犯。
二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行 之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類 型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪 本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵， 而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制 成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實 行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害 單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行 為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一 罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續 犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反 覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個 案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一
罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷 ，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單 一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 ，俾與立法意旨相契合。經查，被告於105年2月間，非法經 營證券業務，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害 同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44 條第 1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續 性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為 將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括 一罪，應以一罪論處。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，即 違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展 ，擾亂金融秩序，所為實屬不該，本不宜薄懲，惟念被告犯 後坦承犯行，並已繳回全部犯罪所得，已知悔悟，是渠犯後 態度良好，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，及被告自 述離婚，與母親及 2名子女同住，子女均需要其扶養，經濟 收入來源為房租收入，每月收入約4萬元至 4萬4,000元，另 需負擔房貸 600萬元，且前因車禍導致腦部受傷之生活狀況 ，與軍校專科班畢業之智識程度（見本院卷第 220頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易科罰金 之折算標準，以示懲戒。
四、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而 有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應 予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否， 則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀 求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施 以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反 之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控 制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效 用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非 不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強 制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改 善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量 ，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯 示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件 下，撤銷緩刑（參刑法第 75條、第75條之1），使行為人執 行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑 ，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對
其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條 第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節 是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯 性（最高法院102年度台上字第 4161號判決意旨參照）。經 查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢 後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參（見本院卷第227 頁至第 230頁），其因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟 審酌被告犯後坦承犯行，且自動繳回全部犯罪所得（見偵 C 卷第 9頁），認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕 而無再犯之虞，且考量被告前述生活狀況，參以緩刑制度設 計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪 或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩 刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，更何況入 監服刑不僅將使被告名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使 被告出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡 性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面 衝擊，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行 為當，爰依刑法第 74條第1項第2款之規定，宣告被告緩刑2 年，以啟自新。另為促使被告日後更加重視法規範秩序、強 化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，認應課予一定條件之 緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，並督促時時警惕， 爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確 定後1年內，向公庫支付 30萬元，以期符合本件緩刑目的， 且若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1 第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。肆、沒收
一、查本件被告行為後，刑法業於 105年6月22日修正公布，105 年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文 。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準 據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時 之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息，刑法第 38條之1第1項前段、第4項定有明文，考 其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公 平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達
根絕犯罪誘因之意旨。又犯罪所得可區分為「為了犯罪」及 「產自犯罪」之 2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之 所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在 於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無 利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人 不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 2人以 上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按 其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之 追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司 法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯 罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部 事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因 之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業 經本院 104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採 應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際 上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜 合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 105年度台上字第 1733號判決意旨參照）。
三、經查，本案被告之犯罪所得為33萬2,000元（計算式：150萬 元＋403萬2,000元－520萬元＝33萬2,000元），應依刑法第 38條之 1第 1項前段之規定，就被告已繳回之犯罪所得33萬 2,000 元予以宣告沒收。至於檢察官雖主張本案被告犯罪所 得應為被告出售鴻程公司股票所收取之全數股款（即 553萬 2,000元），惟按刑法第38條之1之立法理由雖謂：「基於澈 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤 ，均應沒收」，然此係指確定不法利得範圍後，進一步認定 應沒收數額時，不予扣除犯罪必要成本支出而言；至於不法 利得範圍之確定，仍應視行為人獲取利得所由生之行為，是 否反應出刑罰構成要件所定之不法內涵而定。本案被告擅自 向不特定民眾推銷鴻程公司股票，雖構成非法經營證券業務 罪，然私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者 ，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正反應本罪行 為不法內涵之犯罪所得，應係被告出售鴻程公司股票之獲利 ，而不包括取得該等股票之成本。換言之，在計算本罪被告 應沒收之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括被告取得 股票之成本（ 520萬元部分）。從而，檢察官主張應沒收被 告出售鴻程公司股票所收取之全數股款等語，於法尚有未合 ，附此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段 ，證券交易法第44條第1項、第 175條第1項，刑法第2條第2
項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項 第2款、第2項第4款、第38條之 1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王如玉提起公訴，由檢察官陳照世到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
刑事第十八庭 法 官 吳承學
《附表》：卷目代碼對照表。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林文達
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
附錄本案所犯法條全文
證券交易法第175條第1項
違反第 18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第 44條第1項至第3項、第 60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第44條第1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
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