臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金易字第10號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張哲榮
連美華
選任辯護人 劉文崇律師
上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第10588 號），本院判決如下：
主 文
張哲榮共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。緩刑參年。並應於判決確定時起貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，及於判決確定時起壹年內接受法治教育課程陸小時。
張哲榮犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
連美華共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
連美華犯罪所得新臺幣拾貳萬陸仟元沒收之，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張哲榮明知非經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期 貨局核准設立發給許可執照，不得經營有價證券之承銷、自 行買賣及有價證券買賣之居間、代理或行紀行為，竟仍與真 實姓名、年籍不詳自稱為「劉先生」之人，及真實姓名、年 籍不詳之業務員共同基於未經許可買賣有價證券之犯意聯絡 ，由「劉先生」於民國102 年間出資讓張哲榮在臺北市○○ 區○○○路0 段00○0 號3 樓設立「紘洲產經資訊中心」( 下稱「紘洲中心」) ，旋即於102 年8 月2 日至103 年10月 8 日間，由張哲榮雇用包括不詳真實姓名、年籍，自稱「鄭 淑勵」等成年人擔任業務員，由「劉先生」負責購入未上市 公司股票，再交由張哲榮與所雇用之旗下業務員伺機銷售未 上市股票給不特定人之方式營業以牟取利益，並約定由鄭淑 勵與其他不詳真實姓名、年籍之成年業務員負責撥打電話予 不特定投資人，及以寄送未上市（櫃）公司財報、簡報、文
宣等方式，向不特定投資人宣稱亞樹科技開發股份有限公司 （址設臺中市梧棲區中港加工出口區經一路21號，下稱「亞 樹公司」）係從事AMOLED及真空封膜包裝之高科技公司，獲 利及前景看好、值得投資，及其他未上市公司股票為值得投 資之標的等語，以此推銷「劉先生」所購入包含亞樹公司在 內之未上市股票，張哲榮並提供其所有之華南銀行忠孝東路 分行帳號000000000000號帳戶供投資人匯入股款之用，每賣 出1 張亞樹公司股票由「劉先生」抽取4 萬元，張哲榮則需 支付業務員1 至2 萬元不等之業務獎金，剩餘款項則均為其 個人獲利，至於紘洲中心之房租、水電費等開銷則概由「劉 先生」負擔。至103 年4 、5 月間，鄭淑勵撥打電話向投資 人劉進豊推銷未上市股票，經劉進豊同意以每千股68元之代 價購買亞樹公司等未上市公司股票2 張（價金共計13萬6,00 0 元），並依據鄭淑勵指示將股款匯入上開張哲榮所有之帳 戶內。張哲榮於102 年8 月2 日至103 年10月8 日間未經許 可買賣有價證券，合計獲利共達100 萬元。
二、連美華明知非經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期 貨局核准設立發給許可執照，不得經營有價證券之承銷、自 行買賣及有價證券買賣之居間、代理或行紀行為，且前於10 2 年4 月起至102 年9 月30日，受雇於秦子軒，在位於臺北 市○○區○○○路0 段00號2 樓之1 之「直贏國際資訊」營 業處所向不特定人銷售未上市公司股票，經法務部調查局臺 北市調查處於102 年10月1 日搜索查獲後，秦子軒（另經臺 灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第10588 號為不起 訴處分）乃與秦子霖（另經臺灣新北地方法院以107 年度金 簡字第7 號案件判處有期徒刑6 月確定）、王正安（已歿） 移轉至臺北市中山北路1 段近忠孝東路口某處之辦公室經營 未經主管機關核准之買賣有價證券業務，詎連美華竟仍不知 悔改，再受雇於秦子軒、秦子霖、王正安等人，而再行起意 與秦子軒、秦子霖、王正安、不詳真實姓名、年籍之成年業 務員等人共同基於未經許可買賣有價證券之犯意聯絡，從10 2 年10月起至103 年3 月止，先由秦子軒、秦子霖購入亞樹 公司股票以後，再交由連美華與其他不詳真實姓名、年籍之 業務員隨機撥打電話及寄送文宣資料給不特定投資人推銷亞 樹公司股票，並提供不知情之黃志偉等人（另經臺灣新北地 方檢察署檢察官以107 年度偵字第1707號為不起訴處分）所 提供之玉山銀行樹林分行帳號0000000000000 號帳戶供投資 人匯入股款。嗣於103 年3 月間，連美華撥打電話給萬修兌 ，銷售亞樹科技公司股票共計6 張，萬修兌旋即匯股款37萬 5,000 元至上開黃志偉帳戶內；另有不詳真實姓名、年籍之
業務員撥打電話給馮慶文推銷亞樹公司未上市股票，經馮慶 文同意購買10張後，將款項68萬元匯入指定之金融機構帳戶 內。連美華從102 年10月1 日起至103 年3 月止，受雇於秦 子軒、秦子霖販賣亞樹公司股票，每月獲取薪資1 萬8,000 元，又販賣6 張亞樹公司股票給萬修兌，另獲得紅利1 萬8, 000 元，合計獲利共達12萬6,000 元。三、案經法務部調查局臺南市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外 之人於審判外所為之陳述，經檢察官提出作為證明本案被告 張榮哲、連美華犯罪事實之證據，被告張榮哲、連美華則均 不爭執該等證據之證據能力（見本院卷第55、56頁），本院 審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係 出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性， 亦無證明力顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使 用均屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張哲榮對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有證人劉 進豊提供之代徵稅額繳款書、繳款通知、認股繳款書、匯款 傳票、亞樹公司股票（見107 年度偵字第10588 號案卷1 第 265 、273 、317 、321 、323 至326 、329 至332 、335 至338 、340 至342 頁）；被告張哲榮上開開戶資料及帳戶 交易明細（見107 年度偵10588 卷1 第407 至422 頁）；紘 洲產經資訊中心業務員名片1 張（見107 年度偵字第00000 號案卷1 第322 頁）；亞樹公司產業評估報告書等文宣資料 （見107 年度偵字第10588 號案卷1 第25至48、71至94、10 7 至130 、223 至246 、287 至315 、333 至334 、365 至 388 頁）；財政部財政資訊中心同期其他股東交易價格比較 表（見107 年度偵字第10588 號案卷1 第51至59頁、95至99 頁、131 至133 頁、247 至251 、353 至360 頁）等件在卷 可資佐證，足堪認被告張哲榮之任意性自白與事實相符，得 為認定其犯罪之依據，本案事證明確，被告張哲榮之犯罪事
實已經證明，應予依法論科。
二、訊據被告連美華對於上開犯罪事實均坦承不諱，並經另案被 告秦子軒、秦子霖、黃志偉、郭肇坤、周孫嘉，證人馮慶文 於調詢或偵訊時證述甚明，且有萬修兌105 年4 月27日書函 、103 年3 月17日匯款予黃志偉之彰化銀行匯款回條聯、郭 肇昆103 年3 月13日之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一 般代徵稅額繳款書（代徵人：萬修兌）（見107 年度偵字第 00000 號案卷1 第391 頁至397 頁）；黃志偉上開帳戶開戶 資料及交易明細等件在卷可資佐證（見107 年度偵字第0000 0 卷1 第167 至174 、183 至190 、447 至454 頁），足堪 認被告張哲榮之任意性自白與事實相符，得為認定其犯罪之 依據，本案事證明確，被告連美華之犯罪事實已經證明，應 予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給 許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券 交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、 買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務 等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別定有明文。又自 然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經 營證券業務者，係犯同法第175 第1 項之罪，而因紘洲中心 並非法人團體，則被告張哲榮與共犯「劉先生」先購入未上 市、上櫃公司股票以後，再以紘洲中心名義對外販售未上市 、上櫃公司股票予不特定之投資人牟取價差利益，即係被告 張哲榮以此方式非法經營證券之自行買賣業務；另案被告秦 子軒、秦子霖等人購入未上市、上櫃股票，並雇用被告連美 華轉售予不特定人牟利，故核被告張哲榮、連美華所為，係 犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。 ㈡又被告張哲榮與不詳真實姓名、年籍自稱為「劉先生」之人 ，及不詳真實姓名、年籍之業務員之間，具有犯意之聯絡及 行為之分擔，應論以共同正犯；被告連美華與秦子軒、秦子 霖、王正安、不詳真實姓名、年籍之業務員之間，具有共同 犯意聯絡及行為分擔，應依論以共同正犯。
㈢按「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業 ，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對 該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行 為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構 成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、 常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認 為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告張哲榮
、連美華於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論以 集合犯之一罪。另本案檢察官起訴書雖僅論及被告連美華於 10 3年販賣未上市公司股票之行為，惟因被告連美華於102 年10月至12月間共同非法經營證券業務之犯行，與檢察官所 起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，是亦為檢察官起訴 效力所及，自得由本院併予審酌，附此說明。
㈣科刑之審酌：
1.被告張哲榮知悉需經主管機關許可並發給證照，始得經營 有價證券業務以買賣有價證券，竟仍僱用業務行銷人員對 外經營有價證券買賣業務，破壞證券市場正常交易秩序， 且逸脫金融主管機關之監管，置不特定投資人於高度風險 之中，行為誠屬不該；被告連美華不思以正當工作賺取金 錢維生，竟受雇於秦子霖、秦子軒、王正安等人從事上開 非法經營有價證券買賣業務之行為，亦屬不當。 2.被告張哲榮為主要之經營者，被告連美華則僅受雇於他人 而參與上開犯行。
3.具體審酌被告張哲榮、連美華之犯罪動機、目的、經營規 模、經營期間長短、犯罪情狀、獲利及所造成之損害程度 ；暨被告張哲榮自陳其高中畢業，目前任職於出版社至10 8 年10月24日，先前薪資為每月1 萬餘元，目前無業，現 撫養5 個多月大幼子之生活狀況及智識程度等一切情狀（ 見本院卷第166 頁）；被告連美華自陳其高中畢業，現在 建設公司上班，每月薪資3 萬多元，目前與已成年女兒同 住，每月會給母親生活費之生活狀況及智識程度等一切情 狀（見本院卷第166 頁），分別量處被告張哲榮、連美華 如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標 準，以資懲警。
㈣又查，被告張哲榮未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可參（見本院卷 第147 頁），其因一時失慮，致罹刑章，惟審酌被告張哲榮 犯後坦承犯行，認被告張哲榮經此偵審程序及刑之宣告，應 知所警惕而無再犯之虞，且考量被告張哲榮前述生活狀況， 參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告張哲榮於 緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將 有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告張哲 榮反省並謹慎行動，更何況本院另已宣告沒收被告張哲榮非 法經營有價證券業務所獲取之犯罪所得100 萬元，亦足以使 被告張哲榮心生警惕，應不致輕易再度犯案，是本院綜合上 情，仍認對被告張哲榮所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依 刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告被告張哲榮緩刑3 年
，以啟自新。復為促使被告張哲榮日後遵守法治，並期待被 告張哲榮於服務社會中得導正其行為與觀念，認有課予一定 負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5 款規定，命其應 於判決確定時起2 年內向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 40小時之義務勞務，復審酌被告張哲榮因缺乏法紀觀念而犯 案，所為造成社會潛藏危害，有命其接受法治教育以預防再 犯之必要，併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知被告 張哲榮應於判決確定時起1 年內接受法治教育課程6 小時， 復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護 管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告張哲榮未遵循本院 所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴 訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察 官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。四、沒收部分：
㈠被告張哲榮、連美華於上開犯行後，刑法、刑法施行法相關 沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後 之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年 7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律， 且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒 收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑 法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定 ，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適 用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部 分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定 。本案被告張哲榮、連美華行為後，刑法沒收新制已生效施 行，且無其他特別規定，揆諸前揭說明，逕應行適用沒收新 制相關規定，先予敘明。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項及第5 項定有明文。 又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項亦定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪
所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收 （立法理由五、( 三) ），即採取不扣除取得犯罪所得所支 出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後 ，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支 出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使 用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。 以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁 止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務 ，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人 出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之 ，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應扣 除而不予計入行為人取得股票之成本。
㈢揆諸上開說明，被告張哲榮、連美華之犯罪所得即應以其2 人因非法經營證券業務而「實際獲利」之總金額為計算。而 被告張哲榮於本院準備程序及審理時供稱：我經營期間獲利 金額為100 萬元左右（見本院卷第55、162 頁）；被告連美 華亦於本院審判程序中供稱：我受雇販賣未上市股票，每月 薪資為1 萬8,000 元，另賣出每張股票紅利約為2,000 至2, 500 元等語；被告連美華之辯護人則陳稱：被告連美華受雇 期間薪資約為10萬8,000 元左右，獎金為1 萬8,000 元左右 等語（見本院卷第163 、164 頁）。因本案並無其他客觀證 據可證明被告張哲榮、連美華於經營有價證券買賣業務期間 內實際上出售予多少投資人多少股數之未上市公司股票，故 本院認應以被告張哲榮、連美華上開供述內容作為估算被告 張哲榮、連美華犯罪所實際獲得不法利益金額之標準，再依 有疑利於被告之原則，認定被告張中彥之不法獲利金額為10 0 萬元，被告連美華不法獲利金額為12萬6,000 元（計算式 略為：18,000元（每月薪資）×6 個月＋3,000 元（銷售1 張股票予投資人萬修兌之紅利）×6 張＝12,600元）。又因 查無有何將被告張哲榮、連美華上開犯罪所得為沒收之宣告 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，而得不宣告或 酌減之情，是上開不法利得均應依刑法第38條之1 第1 項前 段規定宣告沒收之。又因本案被告張哲榮之不法利得均未扣 案，併依同條第3 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；被告連美華則已主動繳交1 萬8,000 元之犯罪所得，應無全部不能沒收或不宜執行沒收 之情形，是併宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段
，證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，刑法第2 條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王如玉提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
刑事第十八庭 法 官 陳思帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝貽婷
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
◎證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
◎證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。