臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第697號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李韋杰
指定辯護人 本院公訴辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第23562 號、107 年度偵字第23563 號），本院判決
如下：
主 文
李韋杰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號一、二所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號三所示之物沒收。
事 實
一、李韋杰明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於 販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107 年9 月25日某時 ，在臺北市文山區萬隆街之某處，向真實姓名、年籍不詳之 成年男子，販入第三級毒品愷他命、含有第三級毒品氯乙基 卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮之咖啡包（下稱第三級毒品咖啡包）而持有之，並於同年 月26日、27日以附表編號三所示之手機連結網際網路，並以 手機通訊軟體微信之廣播助手功能，張貼暗示販賣上開愷他 命、第三級毒品咖啡包之訊息，招攬特定多數人與之交易。 嗣於同年月27日21時30分許，為警持本院核發之搜索票，在 新北市○○區○○路0 段000 ○0 號前執行搜索而查獲，並 扣得如附表所示之物而未遂，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見臺北地檢107 年度偵字第23562 號不公開 卷、下稱偵字第23562 號不公開卷、第17至29頁、第137 至
141 頁、第189 至191 頁、第199 至200 頁，本院卷第81頁 、第107 頁），並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片14張、手機 通訊軟體微信翻拍照片27張在卷可稽（見臺北地檢107 年度 偵字第23562 號卷、下稱偵字第23562 號卷、第31至58頁、 第89至103 頁），且有如附表編號一至三所示之物扣案可證 。又扣案如附表編號一、二所示之物經送驗後，附表編號一 所示之物檢出愷他命成分，附表編號二所示之物檢出氯乙基 卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮成分，有臺北榮民總醫院107 年11月9 日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書及內政部警政署刑事警察局107 年 12月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第 00000 號卷第161 至163 頁），足認被告上開具任意性自白 與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命、第三級 毒品咖啡包並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持 有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或 於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而 平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。查被告為智識正常之人，對於愷他命、第三級毒品咖啡包 之交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，以其如附表編號三所 示之手機之通訊軟體張貼訊息，吸引有意買毒之人，且被告 迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其確有販賣 愷他命、第三級毒品咖啡包之犯行，況被告明確供稱其向姓 名、年籍不詳之成年男子以愷他命1 公克新臺幣（下同）1,
000 元至1,100 元、第三級毒品咖啡包每包200 元之代價購 入，將愷他命分裝後每包賺取200 元、第三級毒品咖啡包每 包賺取200 元之利潤出售等語（見本院卷第81至82頁），足 認被告如事實欄所載販賣毒品，客觀上有賺取價差，主觀上 確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼 然。
㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販 入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 ㈠參照）。查被告意圖販賣而販入如事實欄所示之第三級毒 品，未及販出即為查獲，依上開說明，其於購買毒品時已著 手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三 級毒品未遂罪。至檢察官起訴書固認被告非法持有第三級毒 品純質淨重20公克以上云云，查被告所持有如附表編號一至 二所示之物，除附表編號二所示之物經送鑑驗，依據抽測純 度值，推估含有氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約11.29 公 克，有上開內政部警政署警察局鑑定書在卷可參外，附表編 號一所示之物於卷內並無可認定純質淨重之證據，自無由推 論被告所持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以上，附此 敘明。
㈡刑之減輕事由
⒈上開事實，被告雖已著手販賣毒品之行為，然因故未能既遂 ，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25
條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文，此 項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白， 即應依法減輕其刑。查被告就販賣第三級毒品犯行，於警詢 、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依 上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑。
㈢按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。查本件被告之犯行，同時具有刑法第25條第2 項前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，應依 上開規定遞減之。
㈣本案並無其他減刑事由
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源 ，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依 該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未 因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於 法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共 犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知 悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上 開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第47 85號、101 年度台上字第4702號判決意旨參照）。經查，被 告雖供出其毒品來源為「平安」即「鄒沛安」等語（見偵字 第23562 號不公開卷第17至29頁、第137 至141 頁、第189 至191 頁、第199 至200 頁），惟經本院函詢新北市政府警 察局新店分局及臺北地檢是否因被告上開供述而查出毒品上 游一節，該局以108 年9 月10日新北警店刑字第1083762564
號函覆略以：本分局於107 年10月4 日4 時15分，持本院核 發之搜索票至臺北市○○區○○街00巷0 ○0 號1 樓內，當 場查獲鄒沛安等人，並於現場查扣毒品咖啡包、毒品梅片及 毒品愷他命等證物全案檢附相關事證後，本分局於108 年4 月23日分別以新北警店刑0000000000及0000000000號刑事案 件報告書移請臺北地檢偵辦（見本院卷第39頁）；又該署就 新北市政府警察局新店分局上開所稱2 份移送書，業經該署 以108 年度偵字第11810 、11811 號不起訴處分，未因被告 之供述查獲「平安」即「鄒沛安」，有臺北地檢108 年9 月 25日北檢泰玉108 偵6293字第1080081717號函在卷可考（見 本院卷第57頁），而未起訴鄒沛安販賣或轉讓毒品予被告， 顯見未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品 來源。承此，本案既然尚未因被告供出毒品來源，而查獲其 他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至 深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖 營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民 身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告當受法之非 難，惟念及被告犯後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承犯行無訛，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛 在性危害，堪認尚具悔意，併考量所販賣之毒品種類、數量 、對價，兼衡被告於本院審理時自述高中肄業之教育程度、 尚有即將出生之子女及從事市場工作之家庭經濟狀況（見本 院卷第112 頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，量處 如主文第一項所示之刑。
三、沒收
㈠扣案如附表編號一、二所示之物，為本案查獲被告販賣未遂 之第三級毒品，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。而 包裝上開毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原 送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採 行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完 全析離，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失， 則不予宣告沒收。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經 查，扣案如附表編號三所示之物，係被告所有，用以聯絡販 賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見本院卷第81頁
、第83頁），並有上開微信之廣播助手功能，張貼販賣第三 級毒品訊息翻拍照片在卷可考（見偵23562 號卷第45至46頁 ），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ㈢至附表編號四所示之物，因本件被告未及賣出交付毒品而未 遂，自不因毒品交易獲有犯罪所得，且依卷內並無證據可證 明與被告本案論罪科刑之犯行有關，爰不予宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 陳彥君
法 官 吳明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳香伶
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱及數量 │相關卷證出處 │
├──┼───────────┼──────────────┤
│一 │含有第三級毒品愷他命成│一、臺北榮民總醫院107 年11月│
│ │分之白色或透明晶體20包│ 9 日北榮毒鑑字第C0000000│
│ │（驗餘淨重13.7123 公克│ 號毒品成分鑑定書（見偵字│
│ │，含無法完全析離之外包│ 第23562 號卷第163 頁）。│
│ │裝袋21個塑膠袋） │二、扣押物品清單（見本院卷第│
│ │ │ 35頁）。 │
├──┼───────────┼──────────────┤
│二 │含有第三級毒品氯乙基卡│一、內政部警政署刑事警察局 │
│ │西酮、甲苯基乙基胺戊酮│ 107 年12月6 日刑鑑字第 │
│ │、3,4-亞甲基雙氧苯基乙│ 0000000000號鑑定書（見偵│
│ │基胺戊酮成分之咖啡包60│ 字第23562 號卷第161 至 │
│ │包（褐色粉末、驗前總毛│ 162 頁）。 │
│ │重629.36公克、驗前總淨│二、扣押物品清單（見本院卷第│
│ │重約564.56公克、推估含│ 35頁）。 │
│ │氯乙基卡西酮之驗前總純│ │
│ │質淨重約11.29 公克，含│ │
│ │無法完全析離之外包裝袋│ │
│ │60袋） │ │
├──┼───────────┼──────────────┤
│三 │IPhone6 金色手機1 支（│新北市政府警察局新店分局扣押│
│ │含門號0000000000號SIM │物品清單（見本院卷第53頁）。│
│ │卡1 枚） │ │
├──┼───────────┼──────────────┤
│四 │現金1 萬9,200 元（千元│新北市政府警察局新店分局扣押│
│ │鈔19張、百元鈔2張） │物品目錄表（見偵字第23562 號│
│ │ │卷第95頁） │
└──┴───────────┴──────────────┘