臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第563號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 盧艾銘
選任辯護人 廖智偉律師（法扶律師）
上列被告因犯殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵
字第10181號），本院判決如下：
主 文
盧艾銘犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪，處有期徒刑壹年肆月。又犯攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護伍年。未扣案之犯罪所得菜刀貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧艾銘因患有精神病症，而有言談離題、前後不連貫、情感 表露略顯平板淡漠、思考內容貧乏等精神症狀，致其辨識行 為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低，而於下列時、地 ，分別為下列行為：
(一)於民國108年1月10日上午10時12分前之某時許，見張永榮之 住處（址設：臺北市○○區○○○路○段00號，《下稱：該 址》）後門未上鎖，竟意圖為自己不法所有，基於加重竊盜 之犯意，侵入該址，並徒手竊取張永榮所有而放置在廚房之 菜刀2支，得手後旋即離去。嗣經張永榮調閱監視錄影器， 始悉上情。
(二)於108年4月26日晚間8時2分前之某時許，見該址大門未關， 遂至該址大門旁對外開放營業之辦公區域，拿起該址之室內 電話撥打，葉瑞梅見狀遂上前阻止，盧艾銘因而與葉瑞梅發 生口角，張立武聞聲即自該址2 樓下樓表明不願出借電話供 盧艾銘使用，並要求盧艾銘離開該址，盧艾銘竟基於傷害之 犯意，持長約10公分之刀子1 支（未扣案）刺向張立武之腹 部，致張立武受有腹部穿刺刀傷並小腸及大腸穿孔、大腸腸 繫膜出血之傷害。嗣經警到場處理，查悉上情。(三)於108年4月26日晚上8時2分許至同日晚上8時20 分前之某時 許，意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，攜帶其
所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具危險性 之之不明利器（下稱：該不明利器），侵入臺北市○○區○ ○○路000 號（下稱：該大樓）後，遂至該大樓之頂樓，先 以該不明利器切斷與加壓抽水馬達（下稱：該馬達）連接之 水管後，旋即拿取該馬達，惟因許國龍聽聞有異樣聲響而前 至頂樓察看，盧艾銘隨即將該馬達棄置於現場逃逸而未得逞 。嗣經警處理，始循線查獲上情。
二、案經葉瑞梅告發暨張永榮訴由臺北市政府警察局中山分局（ 下稱：中山分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱：臺北地 檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人葉瑞梅於警詢時之證述
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案 之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否 正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信 性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言（最高法院102年度台上字第3187 號判決意旨參照）。 查證人葉瑞梅於警詢時之證述，與其於檢察官偵查中及本院 審理所述，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官偵查中 及本院審理時之證述及其他相關證據，代替證人葉瑞梅於警 詢時之證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「 必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力 。
二、其餘供述及非供述證據
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人 對於本判決所引用除證人葉瑞梅於警詢證述外，就其餘被告
以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序均未爭執（ 見本院訴字卷〔一〕第90頁至第91頁），且於本院調查證據 時，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議 （見本院訴字卷〔二〕第172頁至第182頁），茲審酌該等審 判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情 事，依上開規定，即得為證據。
(二)其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告盧艾銘就前開事實欄一（一）至（三）部分均矢口 否認犯行，辯稱：⑴關於事實欄一（一）部分，以前就跟證 人即告訴人（下稱：告訴人）張永榮講過，已經確認過，我 看到貓咪在那裡玩，我到告訴人張永榮的家裡說這件事，撥 電話給他，看以前電影，有無受傷，但電話給別人使用，我 跟告訴人張永榮對這個事情已經討論過，事情發生那麼久了 ，應該不會再發生了，我有拿菜刀，我只有看一下就扔掉了 ，那是小時候就有的事情，我朋友的牙齒就掉了，我有到該 址那裡（喃喃自語），我沒有使用電話，我問告訴人張永榮 是哪一支影帶；⑵關於事實欄一（二）部分，我是有離開， 我只是進去要撥電話，打電話回家給我舅舅，我並不是想發 生這件事情，但是我不知道證人即被害人（下稱：被害人） 張立武站在那裡，我上回有去康熙來了，就跟他談這件事情 ，ICRT電影作業；⑶關於事實欄一（三）部分，那不是加壓 馬達，那是我小時候的地方，因為那是222 號，我小時候就 住在那裡，因為那是電影城，那裡是電影廣告道具，我是自 己走回去，怎麼走的我忘記了，我只記得有火燒起來，我有 看一下加壓馬達，我進去是要借電話，因為那個電話放在那 裡沒有使用；⑷（喃喃自語）當時那要講，要讓他們才知道 ，我們不曉得，住的地方隔了一個刀子的事情，我以為是開 瓶罐云云（見本院訴字卷〔一〕第88頁至第89頁；本院訴字 卷〔二〕第185 頁）；辯護意旨則略以：⑸事實欄一（一） 至（三）部份均不否認，但關於事實欄一（二）部分，被告 與被害人張立武素昧平生，於當時言語衝突情形下，被告應 僅係基於傷害犯意所為，而無殺人犯意；⑹被告應有刑法第 19條第1項或同條第2項規定之適用〔關於⑹部分詳見後述參 、三、（二）〕等語置辯（見本院訴字卷〔一〕第89頁；本 院訴字卷〔二〕第185頁、第253頁至第257頁）。經查：(一)關於事實欄一（一）部分
1、告訴人張永榮於警詢及本院審理時證稱：於108年1月11日中
午某時許，我太太葉瑞梅要煮飯時發現廚房櫃子上的菜刀2 支（1支是剁刀、厚度較厚，另1支菜刀是切菜用、厚度較薄 ）不見了，因後門平常沒上鎖，只有出門或晚上睡覺時才會 上鎖，且該址因拆房子後變成死巷，一般人不會進入那邊， 其當天下午3 時許，經調閱隔壁鄰居於該址後門巷口之監視 錄影器，發現被告於108年1月10日上午10時15分許（即監視 器畫面時間）侵入該址，且從監視錄影畫面中可見，被告左 邊口袋莫名鼓起，應係被告竊取我的菜刀2 支等語（見臺北 地檢署108年度偵字第10181號卷《下稱：偵字卷》第49頁至 第50頁；本院訴字卷〔二〕第161頁至第164頁），核與本院 勘驗監視器畫面筆錄1份及監視器擷取畫面之照片6張（見偵 字卷第81頁至第85頁；本院訴字卷〔二〕第60頁）相符，並 有告訴人張永榮當庭繪製遭竊菜刀2支之示意圖1份、中山分 局108年8月12日北市警中分刑字第1083040124號函檢附該址 平面圖1份及該址廚房及後門巷子照片4張（見本院訴字卷〔 一〕第141頁、第147頁、第153頁至第155頁；本院訴字卷〔 二〕第199 頁）附卷可稽。又依告訴人張永榮前開證述可知 ，該址後巷係死巷，進出該址後巷僅有一個出入口，而被告 既遭該址後巷監視器拍攝到自該址後巷內走出，則被告當時 應係自該址後巷之唯一出入口進入該址後巷，而該址後巷所 連接之該址廚房後門平常日間並未上鎖，且觀諸被告於108 年1月10日上午10 時許，在該址後巷行走時之監視器錄影畫 面，其左側褲子口袋確有異常鼓起之情形；又告訴人張永榮 向隔壁鄰居調閱監視器之時間係108年1月11日下午3 時許， 距離事實欄一（一）之時間並非久遠，而該址後巷復為死巷 ，倘非住在該址之人，一般人並不會通行該址後巷，堪認被 告應係於108年1月10日上午10時許進入該址後巷後，自該址 後門侵入該址廚房，徒手竊取告訴人張永榮置於該址廚房之 菜刀2 支後，藏於其褲子左側口袋後離去等情無訛。至告訴 人張永榮所調閱之監視器錄影畫面顯示時間雖為「108年1月 10日上午10時15分許」（見偵字卷第81頁至第85頁），然經 本院函詢中山分局，該局回覆：該影片顯示時間為108年1月 10日上午10時15分許，與中原標準時間相較約快3 分鐘，其 正確時間係108年1月10日上午10時12分許等節，有中山分局 108年9月25日北市警中分刑字第1083046492號函1 份附卷可 佐（見本院訴字卷〔二〕第37頁），足見被告係於108年1月 10日上午10時12分前之某時許進入該址後巷後，見該址廚房 後門未上鎖，遂侵入該址廚房並徒手竊取告訴人張永榮所有 之菜刀2支得手後離去等節，至為明灼。被告前揭 ⑴、⑷所辯，不足採信。
(二)關於事實欄一（二）部分
1、查被害人張立武於偵訊及本院審理時證稱：我於108年4月26 日晚間8時2分前之某時許回到該址住處，原在該址2 樓換衣 服，因有換洗衣物要丟，便在該址1、2樓間走動，後來我在 該址2 樓聽到我母親葉瑞梅大叫「你為什麼打我電話」，我 隨即下樓至該址1 樓米店位置，見到被告在拿我們家電話試 圖撥打，我有聽到被告一直重複跳針地說「為什麼不能打電 話」，我母親葉瑞梅則說「你為什麼要拿我家電話」，我上 前跟被告說「我不讓你打電話、不借你電話、請你離開」， 被告有點喃喃自語，好像在說「有甚麼了不起」，之後被告 轉頭要出去並左看右看，我看被告好像要出去了，本來想說 應該沒事了，被告突然轉身回來說「不能打電話喔」，罵了 一句國罵，被告刺了我一刀後就跑掉，我被刺的當下沒有看 到兇器，還以為是遭被告打了一拳，後來被告出去時，我有 看到亮光，目測刀刃部分至少有7 公分長，我之前沒有看過 被告、也不認識被告等語（見偵字卷第178頁至第179頁；本 院訴字卷〔二〕第155頁至第161頁），與證人葉瑞梅於本院 審理時證述：108年4月26日晚上8時許，我在該址客廳吃飯 ，該址前面是米店，門都是開著，吃飯的地方可以看到有人 進出，當時我聽到有人在打電話的聲音，我就放下碗筷出去 看，看到被告正在撥打我家的電話，被告穿著黑色外套、外 套拉鍊沒有拉起來，我就說「你為什麼打我的電話」，並將 電話按掉，不給被告撥打，被告便一直說「我為什麼不能打 你的電話」，張立武聽到我的聲音後就走下樓來，張立武叫 被告不能打我家的電話並要被告出去、不借被告電話，被告 則一直說「我為什麼不能打你家電話」，之後被告突然大聲 罵髒話後，就拿刀刺張立武，被告刺完後便高舉尖刀跑出去 ，刀子約有10公分長，我見被告跑出去便上前去追，待我回 來看到張立武腹部流血，我就趕緊叫救護車，我之前並不認 識被告等語（見本院訴字卷〔二〕第146頁至第154頁），互 核以觀，除被告持有之刀子長度為何略有不一外，二人之證 述內容實屬一致，並有中山分局長春路派出所110 報案單、 110 報案紀錄單、臺北市政府消防局救護紀錄表、救災救護 指揮中心受理報案紀錄表、證人葉瑞梅當庭手繪現場位置圖 各1份及監視器畫面截圖照片4張在卷可稽（見偵字卷第61頁 至第67頁、第77頁至第79頁；本院訴字卷〔二〕第197 頁） ，足認證人張立武、葉瑞梅前開證詞具有可信性。又參以台 灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱：馬 偕醫院）醫囑及回函：被害人張立武受傷部位為腹部穿刺刀 傷，此刀傷尚合併有小腸及大腸穿孔及大腸腸繫膜出血等情
，有108年4月27日馬偕醫院乙種診斷證明書、108年8月23日 馬院醫外字第1080004787號函檢附病歷影本各1 份在卷可佐 （見偵字卷第59頁；本院訴字卷〔一〕第191頁至第241頁） 。可認被告於108年4月26日晚間8時2分前之某時許，見該址 大門未關，遂至該址大門旁對外營業之開放區域，拿起該址 之室內電話撥打，證人葉瑞梅遂上前阻止，二人發生口角， 被害人張立武聽聞後即自該址2 樓下樓表明不願借電話供被 告撥打，並要求被告離開該址後，被告則持長約10公分（刀 刃約7公分）之刀子1支刺向被害人張立武之腹部，致被害人 張立武受有腹部穿刺刀傷並小腸及大腸穿孔、大腸腸繫膜出 血之傷害。是以，被告客觀上實行持刀突刺之行為，與被害 人張立武所受傷害有相當之因果關係等情，灼然甚明。 2、公訴意旨雖認被告所為構成殺人未遂犯行，惟查： ⑴按殺人未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人犯罪時之主觀 犯意為何，即行為人於加害時，究係基於使人死亡或普通傷 害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意， 行為人有無殺意，應以行為人之犯案動機（事發之原因）、 行為人與被害人之關係、行為人所受刺激、所用之工具、下 手輕重與經過、攻擊方式是否持續攻擊、被害人受傷部位與 傷處多寡、受傷部位是否致命部位、傷勢輕重程度等情形， 作為認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料而綜合考量（ 最高法院103年度台上字第2602號、104年度台上字第2058號 判決意旨參照）。
⑵查被害人張立武於偵訊及本院審理時證稱：我之前沒有看過 被告，完全不認識被告等語（見偵字卷第179 頁；本院訴字 卷〔二〕第158 頁），且本案發生經過係因被告擅自使用被 害人張立武、證人葉瑞梅家中之電話，因而產生口角糾紛， 被告突然轉身以長約10公分（刀刃長7 公分）之刀子刺向被 害人張立武之腹部，導致被害人張立武受有腹部穿刺刀傷並 小腸及大腸穿孔、大腸腸繫膜出血之傷害等情，業經本院認 定如前，顯見被告與被害人張立武間素不相識，並無非致被 害人張立武於死不可之深仇舊恨，衡情被告實無持刀殺害被 害人張立武之動機，且因當日被告是因借用電話而與被害人 張立武發生口角衝突，事出突然，被告應非預謀持刀行兇； 佐以證人葉瑞梅於本院審理時證稱：被告突然捅了張立武1 刀後就馬上跑出去等語（見本院訴字卷〔二〕第146 頁、第 149 頁），與被害人張立武於本院審理時證稱：被告應該只 有刺我1 刀，被告刺完我後就跑了等語（見本院訴字卷〔二 〕第158頁），可悉被告僅有持刀刺被害人張立武1次，且刺 完後隨即離開現場，並無繼續攻擊被害人張立武；另酌以被
告持刀突刺被害人張立武所造成之傷害，尚屬可治療之狀況 等情，有馬偕醫院108年8月23日馬院醫外字第1080004787號 函1份在卷可參（見本院訴字卷〔一〕第191頁）。爰此，被 告與被害人張立武素無恩怨、衝突起因為細故、被告當時所 受刺激均非嚴重，及被告持以長約10公分（刀刃長7 公分） 之刀子突刺被害人張立武1 次後，並無持續攻擊被害人張立 武之情事，且被害人張立武所受傷勢屬可治療之狀況等情觀 之，尚難謂被告案發當時即萌生殺人之故意，而以致被害人 張立武於死之目的，著手實施殺人犯行。是本案客觀上被告 固有持刀刺傷被害人張立武之行為，然主觀上尚難認定被告 有致被害人張立武於死地之意，是被告應僅有傷害之故意乙 節，公訴意旨主張認被告有殺人之犯意，尚非有據；辯護意 旨前揭⑸所辯，洵為可採。
(三)關於事實欄一（三）部分
查證人許國龍於警詢及本院審理時證稱：我於108年4月26日 晚上8時20分許在住處（即該大樓13樓之2），突然聽到頂樓 發出碰的一聲，過了2 分鐘又發出碰的一聲，且家中水流變 小，我察覺有異，上樓查看時，發現被告在該大樓頂樓，手 上拿著該大樓裝設之加壓抽水馬達（下稱：抽水馬達），抽 水馬達上的水管及電線都已被拆除，我直覺反應問被告「為 什麼要偷我們家的抽水馬達」，被告一開始是說沒有偷，再 來是喃喃自語後，順勢將抽水馬達丟在地上，並從頂樓門口 快步往樓下離去，被告所欲竊取之物品為抽水馬達1 台，但 並未竊取成功，抽水馬達遺留在現場等語（見偵字卷第35頁 至第37頁；本院訴字卷〔二〕第167 頁），並有贓物認領保 管單、該大樓平面圖各1份、監視器照片 1張、該大樓照片8 張及證人許國龍手機拍攝照片6 張存卷可稽（見偵字卷第45 頁至第47頁；本院訴字卷〔一〕第149頁、第155頁至第159 頁；本院訴字卷〔二〕第201頁至第211頁）。次查證人許國 龍於本院審理時證稱：該大樓頂樓之抽水馬達難以徒手拆卸 ，被告應係有使用工具，因抽水馬達連接部分是PVC 的水管 ，雖不是金屬製，但也不是那麼容易地可用徒手加以折斷， 看連接部分破裂的感覺應是被利器砍下來等語明確（見本院 訴字卷〔二〕卷第170 頁），復觀證人許國龍所提出之手機 拍攝照片，抽水馬達與水管連接部分之破裂處，多處切口平 整等情，有證人許國龍手機拍攝照片4 張存卷足參（見本院 訴字卷〔二〕第201頁、第207頁至第211 頁）。足見被告應 係有自行攜帶或於頂樓拾取不明利器用以切斷該水管，且衡 諸常情，被告所使用之不明利器既能切斷屬PVC 材質之水管 ，客觀上該不明利器應足對人之身體、生命構成威脅，是雖
無扣得被告所使用之該不明利器，然依一般社會通念與經驗 、論理法則，足認被告於事實欄一（三）之時、地實行竊盜 犯行時，應有攜帶兇器乙節無訛。是被告於108年4月26日晚 上8時20 分前之某時許，侵入該大樓後旋至該大樓頂樓，以 該不明利器破壞與抽水馬達連接之水管、電線後，因遭證人 許國龍發現，則丟下抽水馬達而逃離現場等節，堪以認定。二、綜上所述，本件事證明確，被告前揭之傷害及加重竊盜等犯 行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項定有明文。
(二)查被告盧艾銘於實行事實欄一（一）、（三）行為後，刑法 第321條業經總統於108年5月29 日修正公布，並自同年月31 日起施行。修正前刑法第321條第1項係規定：「犯竊盜罪而 有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣10萬元以下罰金」；修正後該條文則規定：「犯前條第 1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，並將該條第1項第2款「 門扇」修正為「門窗」，第3款之「兇器」並無修正，第6款 「埠頭」修正為「港埠」，以符實務用語，另刪除各款「者 」字。經比較修正前後之法律，修正後刑法第321條第1項序 文之「犯竊盜罪」修正為「犯前條第1項、第2項之罪」，係 為杜絕犯竊佔罪而有本條第1 項各款之事由時，有無本條適 用之爭議，並將得併科之罰金刑上限由「10萬元」修正提高 為50萬元，則修正後刑法第321條第1項規定並無較有利於被 告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被 告行為時之法律即100年1月26日修正公布之刑法第321條第1 項規定。
(三)次查被告於實行事實欄一（二）之行為時，刑法第277條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑， 拘役或1,000 元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10 年以下有期徒刑。」，而被告行為後，上開條文已於108年5 月29日修正公布並施行，修正後規定為：「傷害人之身體或 健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯 前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」，可知修 法後傷害罪之法定刑顯然較修正前為重，經新舊法比較結果
，行為後之新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規 定，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項規定論處 。
二、論罪及罪數
(一)按刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住 宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓 樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整 體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不 可分之關係，故侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨 害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項第1 款侵入 住宅竊盜罪（最高法院76年台上字第2972號判決意旨參照） ；再按一般住宅之前後庭院亦應為住宅之一部分（最高法院 80年度台上字第64 號判決意旨可資參照）。又按刑法第321 條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有 危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦 不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應 用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬前述「攜帶 兇器」之範疇，且「兇器」乃指行為人攜帶兇器有行兇之可 能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之 意思，尚非所問，如竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工 具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜 帶兇器竊盜罪（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨； 74年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。再按竊盜罪未遂 既遂之區別，以所竊之物，已否移入自己支配之下為標準， 如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配 之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移 入自己支配之下，即為既遂（最高法院69年度台上字第2523 號判決意旨參照）。是查：
1、證人葉瑞梅於本院審理時證稱：該址有2 層樓，米店與住家 在一起，1 樓後面是廚房，前面是店面加住家、飯廳、客廳 ，2樓是寢室等語（見本院訴字卷〔二〕第145頁），並有該 址平面圖1份及該址照片10張（見本院訴字卷〔二〕第147頁 、第151頁至第155頁）。可見該址米店、住家與廚房均有連 接相通，整體以觀，該址1樓後面之廚房與該址1樓前面之住 家有密切不可分之關係，是被告盧艾銘於事實欄一（一）之 時、地，自該址後巷侵入該址1 樓後面之廚房，仍與修正前 刑法第321條第1項第1 款「住宅」相合。次查，被告於事實 欄一（三）之時、地，侵入如事實欄一（三）所示之處所， 上開處所雖分屬公寓之頂樓及樓梯間，惟均屬公寓之一部份 ，與公寓有密不可分之關係，揭諸前揭判解意旨，自應成立
侵入住宅竊盜罪。
2、次查被告於事實欄一（三）之時、地，為竊盜犯行時，應有 攜帶客觀上應足對人之生命、身體構成威脅之不明利器乙節 ，業經論證如前，該不明利器既足對人之生命、身體構成威 脅，應與刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」相符。 3、再查被告於事實欄一（三）之時、地實行竊盜犯行時，雖已 將與該大樓頂樓之該馬達連接之水管部分切斷，並將該馬達 拿在手上，惟該馬達之體積較大，並未能藏於被告所身穿之 衣褲口袋之中，且被告拿取該馬達後，隨即遭證人許國龍發 現，尚未離開該大樓之頂樓，尚難認定被告已取得其對該馬 達穩固之實力支配，宜認被告於事實欄一（三）之時、地實 行之竊盜犯行僅達未遂之程度。
(二)核被告盧艾銘於事實欄一（一）所為，係犯修正前刑法第32 1條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪；其於事實欄一（二）所 為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪；其於事實欄一 （三）所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第1款、 第3 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪。
(三)又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適 用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定。倘法院審理結果 所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官 論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條。查：
1、雖公訴意旨就被告於其於事實欄一（二）所為主張構成刑法 第271條第2項之殺人未遂部分，然經本院審理結果後，認僅 成立修正前刑法第277條第1項之傷害罪乙情，業如前述，惟 因與起訴之基本社會事實同一，本院於審理時當庭諭知可能 涉犯修正前刑法第277條第1項之罪名（見本院訴字卷〔二〕 第144頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，於基本事實同 一之範圍內，變更起訴法條。
2、另公訴意旨認被告就事實欄一（三）僅主張係犯修正前刑法 第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，惟經本院審 理結果認尚有修正前刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器情 事，且此部分認定之事實亦與起訴之基本社會基礎事實同一 ，是本院當庭諭知可能涉犯修正前刑法第321條第1項第3 款 之罪名（見本院訴字卷〔二〕第182 頁），亦基本事實同一 之範圍內，於變更起訴法條。
(四)又被告所犯上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰 。
三、刑之減輕部分
(一)依刑法第25條第2項規定減輕其刑
被告於事實欄一（三）之時、地實行竊盜犯行，雖已進入該
大樓，並在該大樓頂樓搜尋財物，而著手實行竊取該馬達之 行為，惟其尚未將該馬達置於自己實力支配之下，即為證人 許國龍發現報警處理，其犯罪尚屬未遂乙情如前，應依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。(二)依刑法第19條第2項規定減輕其刑
1、按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於 「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨 識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識 而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠 缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心 智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識 ，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑 定之必要。倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其 他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院綜合 行為人案發前後之行為舉措、於案發當時之言行表徵等主、 客觀情狀，本於職權判斷評價之（最高法院105 年度台上字 第1427號、第2629號、第3149號判決意旨參照）。 2、查被告於98年1月1日至108年5月31日間雖無罹患身心疾病及 前往身心科門診就醫之紀錄乙節，有衛生福利部中央健康保 險署108年7月30日健保北字第1081072964號函1 份存卷足稽 （見本院訴字卷〔一〕第97頁至第99頁），然經本院調閱被 告前案案卷（即本院104年度訴緝字第34 號卷《下稱：本院 訴緝字卷》全卷〔含：臺灣臺北地檢署103年度偵字第00000 號卷《下稱：北檢偵字卷》〕、臺灣宜蘭地方檢察署107 年 度偵緝字第42號卷《下稱：宜檢偵緝字卷》全卷及臺灣士林 地方法院108年度簡字第148號卷《下稱：士院簡字卷》全卷 〔含：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13874號卷《下稱 ：士檢偵字卷》〕）核閱：⑴被告因傷害等案件，而於①10 3年12月9 日之警詢時供稱：「……（問：你於何時、何地 因何事為查獲？）答：〔當事人自言自語答非所問〕……（ 問：經警方盤查你時，依其錄影檔內，你是否以〔筆錄誤載 為：已〕三字經『幹！聽隆謀休』『幹你娘老機掰』『你娘 老機掰』等髒話，辱罵警方？）答：我在念電話號碼。（問 ：接上述，你辱罵三字經後，是否推開警方並以〔筆錄誤載 為：已〕徒手攻擊警方並拍打警方頭部安全帽？）答：那是 我跌倒的，因為車子太多，我推開警方請他走開。（問：那 為何還拍打攻擊警方頭部？）答：我沒有打他，我是推開她 。（問：警方提示現場錄音及譯文表，其中內容警方有制止 你行為，為何還要攻擊警方請你解釋？）答：〔當事人低喃
自言自語〕。（問：你以三字經『幹！聽隆謀休』『幹你娘 老機掰』『你娘老機掰』等話語公然侮辱執勤員警是否知道 觸犯相關刑責？）答：〔當事人低喃自言自語〕。……（問 ：另於103年12月8日6時35 分許在台北市○○區○○○路00 巷00號1 樓前騎樓，是否以右手徒手攻擊一名年輕女子？） 答：我沒有印象，我只是跟她攀談。……」等語（見北檢偵 字卷第8頁背面至第9頁），又於②103年12月9日之偵訊時供 稱：「……（問：有無在昨天上午6點半在敦化北路60 巷15 號前伸手打一個女生？）答：沒有，我是在叫他，他在路上 走來走去。（問：警方來了以後有無罵員警幹你娘老機掰？ ）答：沒有，我是說電話號碼。……」等語（見北檢偵字卷 第33頁），另於③104年9月16日之審理時供稱：「……（問 ：當時有無動手打警察的安全帽與罵髒話？）答：我有，我 有罵她，我只是用台語把我當天的事情告訴她。（問：當時 警察有無要求你出示身分證件？）答：有。（問：對被告的 全國前案紀錄表有何意見？〔提示並告以要旨〕）答：最後 一次執行完畢是在88年因為傷害案件，對於前案紀錄沒有意 見。……」等語（見本院訴緝字卷第65頁至第65頁背面）； ⑵被告因竊盜案件，於107年1月17日之偵訊時供稱：「…… （被告無法回答檢察官問題，胡言亂語）……（問：這些東 西怎麼來的？）答：是我在垃圾桶撿到拿起來看。……（問 ：這些東西是同時撿到？）答：都是我小時候的東西。…… （被告從頭到尾喃喃自語，僅偶然回答檢察官問題）。」等 語（見宜檢偵緝字卷第20頁至第20頁背面）；⑶被告於傷害 案件，於107年8月3 日警詢時供稱：「……（問：你於何時 、何地傷害被害人？請詳述當時狀況？）答：……我當時騎 腳踏車經過，看到報案人在遛狗，我當時認為她的狗看起來 很熱，所以我吐了口水給那隻狗，讓他涼快一點，報案人就 問我在幹嘛！我就拿起旁邊的棍子輕拍他一下，提醒她你的 狗很熱，給他喝點水。（問：為何拿旁邊的棍子攻擊被害人 ？）答：我沒有攻擊她，我是提醒他。（問：你說你是提醒 她，但為何竹棍有斷裂的情形？）答：我沒有打她打到斷掉 ，我有先打旁邊的鐵板，看有沒有火在裡面，所以才會有斷 裂情形。……」等語（見士檢偵字卷第8頁至第9頁），可知 被告於103年至104年間之詢問或訊問時，雖仍能回答問題， 但已有出現自言自語、答非所問之情形，而於107年1月17日 之訊問時，已有無法回答檢察官之問題、從頭到尾喃喃自語 ，僅偶然回答檢察官問題，而至107年8月3 日之訊問亦有偏 離事實之異常回答等情屬實。
3、次查被告於108年4月27日因羈押而入看守所後，平時會自言
自語，無法與人相處等情，有法務部矯正署臺北看守所108 年8月14日北所戒字第10800097620號函檢附同房收容人之陳 述書各1份存卷足佐（見本院訴字卷〔一〕第133頁、第137 頁至第140 頁），且觀被告於本院歷次訊問均有答非所問、 喃喃自語之情形（見本院訴字卷〔一〕第29頁、第89頁、第 92頁；本院訴字卷〔二〕第58頁至第59頁、第61頁、第170 頁至第182頁、第235頁至第236 頁），復參以醫療財團法人 徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱：亞東醫院）鑑 定報告所載：被告對理解性題目難以切題，其定向感、抽象 推理能力有明顯退步，整體認知功能屬中下程度，言語表達 結構鬆散，自主性表達容易答非所問，不時會以氣音說話， 聽起來說話內容模糊，有時狀似要說悄悄話，也曾突然出現 低語呢喃，疑似是與幻聽相關之幻覺行為，但因受限其嚴重 思考型式障礙，難以澄清其說話內容，亦無法確認是否為幻 覺，有明顯言語岔開、思考脫軌與聯結鬆散，難以澄清言談 內容，推測為結構支離破碎之片斷性妄想，其對案情陳述方 式仍是顯思考型式混亂，言談內容難以讓人理解，嚴重脫離 現實，目前主要之精神科臨床診斷為「精神病症」，加上呈 現嚴重胡言亂語，言談經常離題、前後不連異，且有情感表 露略顯平板淡漠，思考內容貧乏等負性症狀，相關症狀嚴重