臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第445號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李訓智
選任辯護人 李聖鐸律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第5704號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分
李訓智販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。貳、沒收部分
扣案如附表沒收欄位所示之物沒收銷燬之。
事 實
一、陳烊驣前因違反毒品危害防制條例案件，於民國105 年11月 11日經警方查獲（嗣經檢察官予以緩起訴處分確定）。陳烊 驣於該案中，向警方供承毒品來源為李訓智（就李訓智前曾 販賣第二級毒品甲基安非他命予陳烊驣部分，業經臺灣高等 法院以106 年度上訴字第3230號判決確定）。陳烊驣為求在 自己涉案之案件中獲得減刑、免刑之機會，即主動表示希望 能與警方配合緝獲其毒品來源，遂透過LINE通訊軟體聯繫李 訓智，並於同日16時54分許與李訓智達成買賣甲基安非他命 之合意，並相約於同日稍晚在臺北市萬華區興義街（起訴書 誤載為「興義路」，應予更正）6 號前交易。
二、李訓智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，於接獲陳烊 驣前開聯繫後，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於10 5 年11月12日19時10分許，依約攜帶如附表所示之甲基安非 他命1 袋，前往上址欲與陳烊驣進行交易，而於李訓智與陳 烊驣交易之際，為警當場查獲，致該次毒品交易未能得逞， 並自李訓智身上扣得上開甲基安非他命2 袋（僅其中驗餘淨 重0.9308公克之1 袋為李訓智欲販賣予陳烊驣之該包甲基安 非他命，另1 袋與本案無關）。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件被告李訓智及其辯護人主張警方有陷害教唆之情，故卷 內所有供述、非供述證據均因此無證據能力（本院訴445 卷
第126 頁）。就此，本院認定本件員警所為屬誘捕偵查而非 陷害教唆（為免重複論述，詳如後「貳、二、㈡」部分之說 明），因誘捕偵查屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依 此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依 據（最高法院107 年度台上字第987 號判決意旨參照）。是 被告及辯護人前開主張，並不足採。
二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、不爭執事實及本件爭點
㈠、不爭執事實：訊據被告對於其與陳烊驣先透過LINE通訊軟體 ，於105 年11月12日16時54分許達成買賣甲基安非他命之合 意，並相約於臺北市○○區○○街0 號前交易；被告於105 年11月12日19時10分許，依約抵達上址欲以2,500 元之價格 ，販售甲基安非他命1 公克予陳烊驣之時，即為警當場查獲 ，並扣得欲交付予陳烊驣如附表所示之甲基安非他命1 袋等 情，均予承認（本院訴445 卷第126 頁、第199 頁）；且據 證人陳烊驣於本院審理時證述明確（本院訴445 卷第207 至 214 頁），並有被告與陳烊驣於105 年11月12日之LINE對話 紀錄、新北市政府警察局永和分局自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、交通部民用航空局 航空醫務中心106 年1 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書在卷可稽（偵24927 卷第10至13頁、第26頁、第34至36 頁、第38頁、第61頁及反面），及如附表所示之物扣案可佐 ，此情已足認定。
㈡、被告否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，被告所辯及其辯 護人辯護意旨略以：本案已為前案判決（本院106 年度訴字 第297 號）既判力所及，應為免訴之判決；又被告本無販賣 毒品之意思，本案係遭員警陷害教唆，方才與陳烊驣相約欲 進行前開毒品交易。
㈢、從而，本件爭點即為：
１、本件是否為前案確定判決既判力所及，而應為免訴判決？２、本件員警所為屬陷害教唆或誘捕偵查？被告所為是否成立販 賣毒品未遂罪？
二、經查：
㈠、本件並非前案確定判決既判力所及，本院仍應為實體判決：１、辯護人之辯護意旨略以：本院106 年度訴字第297 號判決於 事實欄「二」部分已敘明：被告於105 年11月12日晚間7 時
10分許為警盤查，自其身上扣得甲基安非他命2 包，並於同 日晚間7 時50分許，在其居處查獲甲基安非他命1 包；另參 以該判決論罪科刑「㈠」就被告施用第二級毒品部分，認其 施用毒品之高度行為吸收持有之低度行為。可見上開自被告 身上扣得甲基安非他命2 包之持有行為，實已為被告於該案 中施用行為所吸收，而為起訴及判決效力所及，是本件對於 被告身上扣得之甲基安非他命再行訴究，已屬重複起訴，應 予免訴判決等語（本院訴445 卷第223 至224 頁）。２、被告前因販賣及施用第二級毒品案件，經本院以106 年度訴 字第297 號判決有罪，就販賣部分應執行有期徒刑4 年6 月 ；施用部分則判處有期徒刑3 月（嗣被告不服提起上訴，經 臺灣高等法院以106 年度上訴字第3230號判決，就原判決關 於販賣第二級毒品部分撤銷改判，應執行有期徒刑2 年10月 確定）。於本院前開判決理由中，已於沒收「㈢」部分明確 敘明：「扣案如附表四編號1 所示含甲基安非他命成分之白 色透明結晶1 包，為被告105 年11月12日晚間7 時10分許， 於臺北市○○區○○街0 號前，欲販賣予證人陳烊驣之物（ 此部分未據檢察官起訴），業據被告自承不諱，核與證人陳 烊驣所述相符，是附表四編號1 所示含甲基安非他命成分之 白色透明結晶1 包，核與本案被告所犯2 次販賣第二級毒品 犯無關，爰不予以沒收。至被告上開所為及如附表四編號1 所示之扣案物，是否涉有販賣第二級毒品未遂或持有毒品等 其他犯行部分，宜由檢察官另為適法之處理，併此敘明。」 （臺灣高等法院106 年度上訴字第3230號判決理由中，沒收 部分有關「其餘扣案物品不予沒收」、「⑶」，亦為相同之 說明）。是於前案已就105 年11月12日在被告身上查獲之甲 基安非他命2 包詳加區分，其中被告欲販賣予陳烊驣之物（ 即本案扣案之甲基安非他命1 包），不在前案檢察官起訴之 範圍，而應由檢察官就此部分另為適法之處理，自非前案判 決既判力所及。辯護人所辯本件對於被告身上所扣得之毒品 重複起訴，應予免訴云云，顯有誤會，並不足採。㈡、本件員警所為屬誘捕偵查而非陷害教唆：
１、「陷害教唆」與「誘捕偵查」之區別（最高法院107 年度台 上字第987號判決意旨參照）：
⑴、所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法 警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合 著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教 唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機 逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成 立犯罪。
⑵、至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設 計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待 其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種 「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基 本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集 的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀 上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行 時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別，不 容相混、狡展。
２、證人即承辦員警賴柏翰於本院審理時證稱：本件是先查獲陳 烊驣施用及持有毒品，警詢筆錄的格式都會有關於毒品危害 防制條例減刑規定的問題，所以我有跟陳烊驣說如果想要獲 得減刑的機會，看有沒有辦法把你的毒品上游找出來，當時 警方還無法掌握陳烊驣毒品來源的真實身分。後來是陳烊驣 自己主動聯絡被告，並把跟被告約定的地點告知警方，警方 才到現場佈署等語（本院訴445 卷第201 至207 頁、第214 頁）。
３、證人陳烊驣於本院審理時證稱：我在105 年11月11日經警方 查獲後，警察有跟我提到提供上游資料會有減刑的機會，考 量自己的相關權益，當天從地檢署離開後，我就主動打電話 給警察表示會盡量約毒品上游見面，之後再透過LINE與被告 聯繫毒品交易事宜。我和被告傳LINE的時候警察並不在旁邊 ，等到跟被告約好見面的時間、地點之後，我才再跟警方聯 絡，並先到警局與警察會合再一同前往交易地點等語（本院 訴445 卷第207 至214 頁）。
４、是依上開證人賴柏翰、陳烊驣所述，復對照卷附被告與陳烊 驣在105 年11月12日之LINE對話紀錄，陳烊驣向被告表示「 今天7 點過去可以嗎？」、「一包Ice 」，被告則回覆以「 嗯」，後陳烊驣向被告詢問「可以約7-11嗎？我要領錢給你 ！」，被告亦回稱「OK」（偵24927 卷第26頁），可知本件 陳烊驣經警查獲後，係自己為了獲得毒品危害防制條例減刑 、免刑之機會，方主動聯繫毒品上游（即被告），以供警方 查獲被告販賣毒品之犯行，被告原已具有販賣甲基安非他命 之犯意，並無偵查機關以設計陷害之方式，促使本無犯罪故 意之被告萌生犯意，再予逮捕之情。況且，被告在105 年11 月12日前即有2 次販賣甲基安非他命予陳烊驣之前例，且最 近一次交易成功之時間為105 年11月9 日，被告亦自承每包 可賺200 元（偵24927 卷第57頁），是其本即有販毒予陳烊 驣之意，顯非出於具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其
萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行再予以逮 捕。從而，偵查機關之行為僅屬誘捕偵查而非陷害教唆，此 情已足認定。被告前開所辯，實不足採。
㈢、被告於本案確實具有販賣甲基安非他命之營利意圖：１、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主 觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。
２、本件被告就其在前揭時、地，欲與陳烊驣進行甲基安非他命 之交易，有收取價差、有交付毒品等情均予承認（本院訴44 5 卷第126 頁），況以被告與陳烊驣僅係透過交友軟體認識 之一般朋友（本院訴445 卷第207 頁），以其等並非至親， 亦無特殊情誼，衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝 科以重刑之風險，而提供毒品予該等人之理，益徵被告就本 案販賣毒品行為具有營利之意圖至明。
㈣、被告所為成立販賣第二級毒品未遂罪：以被告與陳烊驣前已 有交易毒品之前例，而於本案中本即有販毒予陳烊驣營利之 意，業如前述，客觀上又已著手實行販賣第二級毒品之行為 ，然在尚未交付毒品及收取買賣價金前，即為警查獲，業據 證人陳烊驣前開於本院審理時證述明確，尚未達到既遂之結 果，自應成立販賣第二級毒品未遂罪。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯並不 足採，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品。而本件係偵查機關誘捕偵查，業如前述 ，是被告之行為僅屬未遂而非既遂。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低 度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、累犯加重：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方 法院以104 年度竹北簡字第273 號判決，判處有期徒刑2 月 確定，於105 年1 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪，為累犯。經本院依司法院釋字第775 號解釋意 旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，復 審酌被告前尚有其他因刑事犯罪受刑罰執行之紀錄，仍不知 悔悟，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，並考量其 犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之 損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑 不相當或有違反比例原則之情形，是除就法定本刑為無期徒 刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
㈣、被告已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未賣出即遭查 獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。
㈤、毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用：按毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條之適用，不以始終承認犯罪為必要。此所謂「自白 」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機 為何，無庸論矣。故不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於 偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院10 4 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告曾於警 詢及本院準備程序時，就其所涉販賣毒品未遂之犯行自白不 諱（偵24927 卷第4 頁，本院訴445 卷第46頁），應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。㈥、被告前述累犯加重、未遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條 第2項減輕等加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定， 審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟 不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，基於營利之 目的販賣甲基安非他命予他人，所為非但漠視法令禁制，且 一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該；兼 衡其犯罪之動機、目的及手段、販賣毒品之對象僅為單一、
次數為1 次未遂、毒品數量非鉅與犯罪所生之危害，併參酌 其素行、年齡、犯後態度及其智識程度、家庭經濟狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、扣案如附表所示之物，經送具有專門鑑定毒品成分能力之鑑 定單位鑑定，檢出含有毒品成分，有該鑑定書在卷可稽（就 扣案物之名稱、數量及重量、成分、鑑定報告等詳如附表所 載），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷 燬之。另因鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告收銷燬 。至於外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘 留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第 二級毒品併予宣告沒收銷燬之。
二、被告所持用之行動電話（門號0000000000號），為其用以聯 絡陳烊驣販賣第二級毒品所用之物，業據被告供述明確（本 院訴445 卷第222 頁），惟此部分業經臺灣高等法院以106 年度上訴字第3230號判決諭知沒收，爰不重複宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官羅韋淵起訴，檢察官李山明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 楊世賢
法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│名稱 │數量及重量 │成分 │鑑定報告 │沒收 │
├──────┼──────┼────┼───────┼─────────┤
│白色透明結晶│1 袋（驗前淨│第二級毒│交通部民用航空│扣案含第二級毒品甲│
│ │重0.9310公克│品甲基安│局航空醫務中心│基安非他命成分之白│
│ │，取樣0.0002│非他命 │106 年1 月10日│色透明結晶壹袋（驗│
│ │公克，驗餘淨│ │航藥鑑字第1060│餘淨重零點玖參零捌│
│ │重0.9308公克│ │087 號毒品鑑定│公克，含無法完全析│
│ │） │ │書（偵24927 卷│離之外包裝袋）沒收│
│ │ │ │第61頁及反面）│銷燬之。 │
└──────┴──────┴────┴───────┴─────────┘