臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第371號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 袁大鈞
選任辯護人 胡鳳嬌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第4271號），本院判決如下：
主 文
袁大鈞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。 事 實
袁大鈞明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持 有，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年7月27日 某時，在臺北市○○區○○路00巷0號住處地下停車場內，將 海洛因、甲基安非他命摻入香菸內或放入玻璃球內點火燒烤吸 食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。 嗣於同年月28日晚間11時10分許，在桃園市○○區○○○路○ 段000號2樓201室為警查獲，並經警於翌（29）日上午10時35 分許，採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲 基安非他命陽性反應，始悉上情。
案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察 官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
證據能力：被告袁大鈞辯稱：警方逮捕時，未自伊身上查扣任 何毒品相關之物品，並無證據可以證明伊涉有施用毒品之罪嫌 ，卻將伊扣在警局，而伊當時毒癮發作，警方又扣著不讓伊離 開，就是讓伊難過，伊因為受不了才同意採尿，警方採尿程序 違法等語（見訴卷第70頁至第73頁、第97頁至第99頁、第211 頁至第213頁、第342頁至第343頁）；辯護人則為被告辯護稱 ：被告並無同意警方採尿及驗尿，並對警方搜索過程提出違法 之質疑，本件採尿程序不合法，因此桃園市政府警察局中壢分 局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑定報告書、真實姓名 與尿液編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告等，均無證據能力等語（見訴卷第70頁 、第74頁、第111頁至第113頁、第339 頁、第342至第343頁） 。經查：
㈠本案搜索程序：本案之查獲經過，係桃園市政府警察局中壢分
局內壢派出所警員於107年7月28日晚間10時許，在桃園市○○ 區○○○路○段000號前盤查，適有2名男子（事後查證為王志 傳、郭裕明）自桃園市○○區○○○路○段000號2樓201室跳 至隔壁（即443號）陽臺丟棄毒品，復跳回447號2樓201室，警 方先經443號屋主簡文盛同意，在443號陽臺執行搜索，扣得 1.2公克之海洛因1包，而因先前丟棄毒品之人已跳回447號2樓 201室，即有明顯事實足認有人在447號2樓201室內犯罪而情形 急迫，警方遂依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定，進入447 號2樓201室內逕行搜索，當時有包含被告等7人在場，警方嗣 分別在447號2樓201室之陽臺及室內扣得毛重3.3公克海洛因1 包、摻有海洛因之菸草1個、毛重15.3公克之小惡魔咖啡包1包 ，警方並於搜索完畢後旋依法陳報臺灣桃園地方檢察署及臺灣 桃園地方法院，復經臺灣桃園地方法院准予備查等情，業據證 人即在場執行搜索之員警陳威遠、莊子寬於本院審理時證述明 確（見訴卷第228頁至第232頁、第260頁至第282頁），並有同 意搜索證明書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片8張、臺灣桃園地方法院107年7月31 日桃院豪刑德107急搜23字第1079006026號函文在卷可稽（見 臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5073號卷【下稱桃檢毒 偵卷】第86頁至第100頁、臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字 第4271號卷第71頁），是本案搜索即合於刑事訴訟法第131條 第1項第3款逕行搜索之規定，並無違背法定程序。㈡本案逮捕程序：
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即 時發覺者，為現行犯。有下列情形之一者，以現行犯論：被 追呼為犯罪人者。因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體 、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第 88條定有明文。警方於107年7月28日晚間11時10分許，逕行搜 索桃園市○○區○○○路○段000號2樓201室，扣得第一級毒 品海洛因1包、摻有海洛因之菸草1個乙情，已如前述；而證人 即警員莊子寬於本院審理時證稱：當時係以持有毒品之現行犯 將被告逮捕，因現場有查獲毒品，經詢問毒品為何人所有，在 場所有人均否認，因認在場之所有人均可疑為持有毒品之現行 犯，而予以逮捕，回到派出所後，王志傳才承認毒品為其所有 等語（見訴卷第265頁至第266頁）；證人即警員陳威遠於本院 審理時亦證稱：當時在隔壁陽台有扣到1.2公克海洛因1包，在 201室內及陽台查獲3.3公克海洛因1包、小惡魔咖啡包1包、殘 渣袋及摻有海洛因的菸草各1個，現場有詢問過是誰的，但都 沒有人承認，所以才將在場全部人帶回去，因為在場人在同一 處所，而該處所經查獲毒品，依毒品危害防制條例，即以持有
毒品之現行犯將在場人帶回所裡等語（見訴卷第279頁至第281 頁）；證人即在場人王志傳於本院審理時復證稱：在桃園市○ ○區○○○路0段000號201陽台有扣得海洛因、摻有海洛因之 菸草、殘渣袋各1包，而咖啡包室在201室床底下扣到的，另外 在隔壁屋子的陽台有扣到海洛因1包，是伊跑出去時丟的，上 開扣案物皆為伊所有，當場伊沒有承認扣案之毒品為伊所有， 到派出所伊才承認，因為都沒有人承認，都拖到隔天了，到最 後伊就乾脆自己跳出來承認等語（見訴卷第333頁至第334頁） ，堪認警方於現場查獲第一級毒品海洛因時，王志傳及含被告 之其他在場人士均否認該毒品為其持有，而海洛因為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販 賣、轉讓、持有及施用，含被告之所有在場人既於實施搜索、 扣押時在場，而在場人復均否認查獲之毒品為其所有之情形下 ，已足以引起一般通常之人高度懷疑被告及其他在場人皆為持 有毒品之犯罪行為，則警方基於合理之懷疑，以涉嫌持有該等 物品之現行犯身分將被告及其他在場人予以逮捕，自合於刑事 訴訟法第88條逮捕現行犯之規定，依當時客觀情狀亦無違法之 處。
⒉辯護人雖爭執逮捕通知書為108年7月29日下午2時02分簽立， 斯時警方始告知被告有關提審法之相關權利云云，惟證人莊子 寬於本院審理時證稱：伊當時有跟被告告知權利，請被告簽名 ，被告是拒簽的狀態，都說要等律師來，所以被告才於107年7 月29日下午2時2分簽立逮捕通知書等語（見訴卷第235、第261 頁），則警方於逮捕被告時，既已告知相關權利，自不因其拒 絕簽署逮捕通知書，而影響逮捕之效力，況警方已於逮捕後24 小時內以書面告知提審法之相關規定，並無違反提審法第2條 之情形，而被告已然知悉其有聲請提審之權利，堪認其已受有 法律上之程序保障。
⒊至被告及辯護人另辯稱現場查扣之毒品，有遭警方設計及栽贓 之嫌（見訴卷第281頁至第282頁），惟證人王志傳業已承認現 場扣得之毒品均為其所持有，並明確證述查獲毒品之處所已如 前述，顯見警方確實於現場查獲上開毒品，並無刻意陷害、栽 贓等違法取證之情事，而警方依現場查扣之毒品，因當時無人 出面承認所有，而認定在場人（含被告）均為持有毒品之現行 犯而予以逮捕，過程亦無違背法定程序之處。
㈢本案採尿程序：
⒈按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或 逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意 思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之 行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得
作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2規定 甚明。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調 查，同法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是 司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應即開始調查，對於經 拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集 證據之必要，得違反其意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以 照相、測量身高或類似之行為，若符合「有相當理由認為採取 毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據」之要件時 ，並得採取其毛髮、唾液或尿液等。此項檢察事務官、司法警 察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查 階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立 即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其 目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現， 而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例 ，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯 罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附 以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此 「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪 態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取 ，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要 性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益 之程度等一切情狀，予以綜合權衡（最高法院99年度台上字第 40號判決意旨參照）。
⒉被告雖抗辯本案採尿程序違法，未符合同意採尿之要件等語， 而經本院勘驗被告警詢之錄影光碟，被告於警詢之初，確均拒 絕警方採尿，嗣於經警採尿後製作第2次警詢筆錄時，復有身 體不適，並質疑警方拖延時間致其身體不適始同意採尿之情事 （見訴卷第150頁至第170頁），是該次採尿是否經被告真摯同 意，確有可疑，然被告既係經警方以涉嫌持有毒品之現行犯予 以逮捕已如前述，足可懷疑被告有施用毒品之犯行，審酌施用 毒品犯罪，通常均以對行為人採集尿液為重要且必要之證據取 得方法，如不及時採取尿液，人體內毒品成分會隨尿液等途徑 於數日內逐漸排出消退，將造成立證之困難，亦無其他適宜之 替代採證方法，應具有採集尿液之「必要性」及「相當理由」 ，則本案警方為調查明瞭被告是否確有施用毒品之情，及蒐集 取得施用犯罪證據之必需，而對被告進行採尿，自合於刑事訴 訟法第205條之2規定強制採尿之要件，本得違反被告之意思而 採集其尿液，即不以被告同意為必要，縱使本件採尿程序未得 被告真摯性同意，或被告曾有拒絕採尿、未簽署「尿液」初步 鑑定報告單、檢體監管紀錄表及採尿同意書之情形，皆不影響
本案警方對被告採尿之合法性。
㈣綜上所述，本案搜索、逮捕及採尿程序均無違法情形，則該次 所採得之被告尿液及桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿 液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣尖端檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號E000-0000號）等證據，即非公務員違背法定程序所取 得，依同法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢 、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見桃檢毒偵卷第 11頁、第128頁、審訴卷第142頁、訴卷第70頁至第71頁、第 106頁、第340頁至第341頁），並有桃園市政府警察局中壢分 局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報 告（尿液檢體編號E000-0000號）各1件附卷可稽（見桃檢毒偵 卷第102頁至103頁、第133頁），被告前揭任意性自白核與事 實相符，得作為認定事實之依據。本案事證明確，被告上開施 用毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持 有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告以一個施用行為同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從重以施用第一級毒品罪處斷。㈡被告①前因施用毒品，經本院以102年度審訴字第200號判決分 別判處有期徒刑10月、7月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1825號判決駁回上訴，其中有期徒刑7月部分先 行確定，被告再對於有期徒刑10月部分上訴，經最高法院以 103年度台上字第48號判決駁回上訴確定；②再因施用毒品案 件，經本院以103年度審訴字第816號判決判處有期徒刑11月確 定；③又因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度簡 字第98號判決判處有期徒刑3月確定；前開①③所示之刑，經 臺灣桃園地方法院以104年度聲字第4186號裁定應執行有期徒 刑1年5月確定，並與前開②所示之刑，接續執行，於105年7月 14日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄105年10 月9日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（訴卷第372至379頁），其 於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上 之本罪，為累犯，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意
旨，衡酌被告於前開有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯 為同一罪名之施用毒品罪，足認被告主觀惡性較重而有其特別 惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄 弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有多次施用毒品前科，仍未能完全戒絕毒癮，復 為本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其並無戒絕毒品之決心 ，難抗毒品之誘引，意志不堅，自制力薄弱，未能記取教訓， 戒除惡習，惟考量施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他 人，並念被告犯後尚知坦承犯行，兼衡其於本院審理時自陳入 監前從事餐飲業，小孩下個月即將出生，另與前妻育有11歲及 20歲之子，以及國中肄業之智識程度等一切情狀（見訴卷第 345頁），量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 卓育璇
法 官 陳錦雯
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。