臺灣臺中地方法院民事判決 106年度建字第123號
原 告 明園營造有限公司
法定代理人 紀瑞文
訴訟代理人 林隆進
劉光燿律師
被 告 游明達
訴訟代理人 繆璁律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108年12月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣803,570元，及自民國106年7月25日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔64%，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣268,000元為被告供 擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣803,570元為原告預 供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國103年10月15日簽訂「游明達四樓住宅新建工程 」（下稱主約）及「游明達四樓住宅新建工程（私）」（下 稱私約）之工程契約書。主約部分，原告已依約如期完成， 並由被告分期驗收及支付款項。私約部分，因涉及變更原設 計之二次施工，原告依據私約之二次施工圖完成工程，兩造 亦無歧見，且由被告分期驗收及支付款項。惟私約之二次施 工工程，原告依據被告之要求，所完成之工程項目、面積、 範圍，均已超出二次施工圖之原始設計，超出二次施工圖原 設計範圍部分，係由兩造依私約第9條約定，另依實際施作 工程項目，開立估價單作為給付工程款之依據，且經原告於 106年7月7日寄發臺中軍功郵局第367號存證信函及工程追加 減帳明細表與請款單。詎料，被告於收受上開請款單據後， 即片面聲稱原告工程施作未具約定品質、墊付材料款項未予 扣除、相關工程尚未施作等藉口，以106年7月14日存證信函 託辭延遲付款。然被告所自行墊付材料之扣抵金額，原告已 於106年7月7日存證信函之工程追加減帳明細表中載明並予 以扣抵，且原告並無施工品質不良及未予施工之項目。兩造 幾經折衝溝通，原告為求和諧圓滿及儘速給予其他包商交代 ，遂由原告自行吸收相關損失，與被告於106年7月17日達成
減價為新臺幣（下同）190萬元之協議（下稱系爭協議）， 並由被告當場交付三信銀行中山分行票據號碼000000000號 、票面金額100萬元之支票予原告，作為清償協議金額之首 期款項，餘款90萬元由被告於7日內付清。不料，被告竟然 再次反悔，拒不付款，於超過上開協議書約定期限後之106 年8月29日寄發存證信函，要求原告履行非系爭協議所約定 且屬無理要求之工程。原告於106年8月31日以存證信函予以 駁斥，被告亦先後於同年9月6、8、15日寄發存證信函予原 告，拒絕給付系爭協議之尾款90萬元，並要求原告退還監工 管理費68萬元，至此兩造均已拒絕承認系爭協議內容。原告 最初請求被告給付之工程款金額為2,252,589元，扣除被告 已給付之100萬元後，被告尚積欠1,252,589元之工程款。爰 依承攬之法律關係，請求被告給付工程款。
㈡兩造係於103年10月15日簽訂主約，並依主約第7條約定，由 被告於每期驗收後開立票據支付各期工程款予原告，原告於 104年12月30日即完成主約工程，並經核發使用執照，距申 報開工日104年1月20日尚未超過12個月施工期限，原告即提 前完成主約工程。兩造於103年10月15日同時簽訂私約，亦 經兩造依私約第7條約定，由被告於每期驗收後開立票據支 付各期工程款予原告，原告於105年7月21日即完成私約工程 ，距使用執照核准日104年12月30日亦尚未超過12個月施工 期限。被告自承驗收如期付款在先，卻又片面主張原告逾期 違約在後，將兩份契約混淆，藉以主張無中生有之工程逾期 違約金，假借抵銷名義遂其減免工程尾款數額之目的，實無 足取。
㈢對於鑑定報告書認定之修繕費用總額96,430元，沒有意見。 ㈣聲明：
⒈被告應給付原告1,252,589元，及自106年1月14日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠原告主張系爭房屋新建工程有2,429,844元之追加工程款， 與事實不符。被告否認有該等追加工程，縱有施作該等工程 ，亦屬原工程承攬應施作之範圍。依據本約及私約第6條第3 款、第9條約定，系爭房屋新建工程之變更或追加均應有被 告之書面確認為憑，然原告迄未提出書面文件，原告無權向 被告請求。
㈡原告於106年1月14日以存證信函之工程加減帳明細表向被告 請款時，被告表示原告無權請求工程追加款2,429,844元， 不料，原告實際負責人林隆進竟恐嚇表示要檢舉報拆系爭新
建房屋之二次施工違章部分，經被告母親要求相忍息事，兩 造乃於106年7月17日簽立系爭協議書，約定就系爭房屋新建 工程尾款（含加減帳款）議定為190萬元，但該協議書內容 並未免除原告之逾期罰款、瑕疵擔保、不完全給付責任。 ㈢兩造寄發之存證信函均未提到要解除系爭協議，被告寄發存 證信函給原告，存證信函所寫如果原告不依系爭協議履行， 系爭協議視同無效，只是想要請原告改善，改善完成後，就 依系爭協議將工程尾款給原告。
㈣系爭房屋新建工程完工後，發現有瑕疵存在，經請求原告進 行修繕，均被拒絕，被告自得依承攬瑕疵擔保責任及不完全 給付之法律關係，請求原告賠償修繕費用，並以鑑定報告書 認定之修繕費用總額96,430元計算。
㈤系爭房屋新建工程於104年1月20日申報開工，依據本約及私 約第5條約定「本工程應限開工後十二個月內全部完工」即 應於105年1月20日以前全部完工。依原告106年7月7日存證 信函所載，系爭房屋新建工程於105年8月完工，因原告未表 明於8月何日完工，以8月15日定之，則依本約及私約第5條 、第10條約定，原告逾期共計208天，以每日8,150元（即結 算總價815萬元×1/1000＝8,150元）計算，應罰款1,695,20 0元。
㈥縱使原告得請求被告給付工程尾款，惟被告依民法第334條 第1項規定，以上開逾期罰款及瑕疵修繕費用作為抵銷抗辯 ，抵銷後，原告已無餘額得以請求。
㈦聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
㈠兩造於106年7月17日所成立系爭協議仍然有效： ⒈兩造因系爭房屋新建工程之追加減工程尾款爭議，於106年7 月17日進行協商，並達成協議，兩造合意追加減工程尾款以 190萬元結算，由被告當場交付三信銀行中山分行票據號碼0 00000000號、票面金額100萬元、發票日106年7月17日之支 票予原告，另約定餘款90萬元於7日內付款，此有協議書（ 本院卷第28頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認為真正。 ⒉原告主張：系爭協議經兩造以存證信函合意解除，或經單方 為解除協議之意思表示而解除等語（本院卷第194、197頁） ，然為被告所否認，並辯稱：寄發存證信函給原告，只是想 要請原告改善，改善完成後，就依協議將尾款給原告，並無 解除系爭協議之意等語。經查：
⑴原告於105年8月31日寄發給被告之臺中軍功郵局433號存證
信函雖記載：「臺端不依協議履約，此乃毀約行為。請於10 6年9月4日之前付款，否則協議視同無效。」等語；被告於1 06年9月6日寄發給原告之豐原中山路郵局60號存證信函則記 載：「臺端不依協議履約未施作改繕。協議視同無效。」等 語；固有上開存證信函（本院卷第32至36頁）可佐。惟按契 約無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為 當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之 責任。至契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的 除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀 之義務，故契約無效與契約解除，性質上並不相同（最高法 院49年臺上字第1597號判例意旨參照）。又按契約合意終止 ，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力 向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一 次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂 契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍 應依民法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於 契約必要之點必須意思一致，契約始能立（最高法院99年度 臺上字第60號判決意旨參照）。依兩造存證信函之內容，僅 能認為兩造係催告對造履行系爭協議，且該等存證信函既均 記載「協議視同無效」，而非「解除協議」，自不能逕行解 釋兩造係向對造行使法定解除權，而為解除協議之意思表示 ，或兩造已有解除協議之意思表示合致。
⑵至於原告於106年9月8日寄發給被告之臺中軍功郵局445號存 證信函記載：「本人將於法庭上要求申請技師公會派員勘查 ，以示公允，所有費用由敗訴者支付。」等語；被告於106 年9月15日寄發給原告之豐原中山路郵局65號存證信函記載 ：「將於法庭上向法官訴求，退還監工管理費68萬元。協議 款100萬元。」等語；固有上開存證信函（本院卷第37、38 頁）可佐。然該等存證信函之內容，僅屬兩造向對造表示將 循訴訟程序處理系爭工程款爭議之意，亦無從據此認為兩造 係向對造行使法定解除權，而為解除協議之意思表示，或兩 造已有解除協議之意思表示合致。
⒊因此，兩造於106年7月17日所成立系爭協議仍然有效，應堪 認定。
㈡原告得依承攬契約及系爭協議請求被告給付追加減工程尾款 ：
系爭房屋新建工程之本約及私約第6條本文後段、第3款（本 院卷第8、12頁）雖均約定：「本契約條款之任何變更，須 經雙方同意並以書面為之。」「三、乙方（即原告；下同） 依本契約如需提送任何重要文件，均須先送甲方（即被告；
下同）核轉，如甲方以口頭給予指示或解釋時，乙方應於七 日內以書面送請甲方確認。」惟本約及私約第9條既均約定 ：「本工程如有需要而變更設計時，一經甲方通知，乙方應 即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算 ，如有新增項目，其單價另議。如因變更設計而須延長工期 ，應經甲方書面同意。」可見被告對於因變更設計所生之追 加工程款，確有給付之義務。兩造既於106年7月17日就系爭 房屋新建工程之追加減工程尾款進行協商，並達成協議，合 意追加減工程尾款以190萬元結算，堪認該等追加減工程款 業經被告確認，並同意給付。被告再以變更設計之追加工程 款未經被告書面確認為由，辯稱：原告未提出書面文件，無 權向被告請求等語，即不可採。
㈢被告不得向原告請求逾期罰款並為抵銷抗辯： 系爭房屋新建工程之本約及私約第10條（本院卷第8、12頁 ）均約定：「本工程如乙方未於規定工期完工，每逾一日， 乙方應罰本契約結算總價千分之一之罰金，其金額在乙方應 得工程款內扣除，但可歸究甲方之原因時應不罰。」被告所 辯：系爭房屋新建工程應於105年1月20日以前全部完工，原 告於105年8月15日始完工，逾期208天，應罰款1,695,200元 等語，縱屬真實，然該等逾期日數及罰款金額於兩造106年7 月17日就追加減工程尾款進行協商時，早已存在且確定，依 照上開約定，即應在原告得請求之工程款內扣除。兩造於10 6年7月17日既合意追加減工程尾款以190萬元結算，倘若系 爭房屋新建工程確有逾期罰款，亦應已一併結算在內，被告 即不得再依本約及私約第10條約定，向原告重複請求逾期罰 款。因此，被告以原告逾期完工應給付逾期罰款1,695,200 元為由，為抵銷抗辯，並不可採。
㈣被告得以瑕疵修繕費用為抵銷抗辯：
按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補 必要之費用。民法第492條、第493條第1項、第2項分別定有 明文。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償 期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民 法第334條第1項亦有明文。被告辯稱：系爭房屋新建工程有 下列8項瑕疵：⒈頂樓防水PU施作前未清除地面泥沙，導致P U與地面未能結合、破洞無防水作用；⒉房屋左右兩側外牆 裂縫、油漆不均勻、防水未做好；⒊4樓外牆有滲水現象導
致壁癌產生；⒋1樓落地鋁門縫隙，導致蚊蟲入內，且風切 生過大；⒌系爭新建房屋之抿石子施工處，有多處空縫未密 合之瑕疵；⒍系爭新建房屋之地磚施工處，有多處空縫未密 合之瑕疵；⒎1樓地坪內汙水管埋設有誤（出水口高於進水 口），導致汙水倒灌；⒏2樓房間木門有嚴重之臭味。經本 院囑託臺中市大臺中建築師公會就被告所指系爭房屋新建工 程8項瑕疵項目進行鑑定，臺中市大臺中建築師公會鑑定結 果認為：具有瑕疵項目及修繕費用如下：⒈頂樓防水PU僅靠 近女兒牆旁有施工瑕疵，需修繕費用14,000元；⒊屋頂裂縫 屬施工未考量可能發生的裂縫，需進行瑕疵改繕，需修繕費 用5,200元；⒋1樓所施作之落地鋁門縫隙有瑕疵，需進行整 樘更換，需修繕費用61,230元；⒌該處抿石子內部水泥砂漿 未填滿，產生空洞未密合，屬施工瑕疵，需修繕費用8,000 元；⒍該處地磚內部水泥砂漿未填滿，產生空洞未密合所致 ，屬施工瑕疵，需修繕費用8,000元；合計修繕費用為96,43 0元。不具瑕疵項目如下：⒉房屋左右兩側外牆油漆、防水 尚無瑕疵；⒏2樓房間木門經鑑定人進行現場木門嗅聞實測 ，尚無明顯或嚴重味道產生，尚無瑕疵。至於⒎1樓地坪內 汙水管埋設，鑑定結果亦認為有施工不良之情形，屬施工瑕 疵，然經兩造及水電技術人員於鑑定時協議，由水電技術人 員負責免費處理，復經水電技術人員進行修繕完畢，被告就 此部分亦不再請求瑕疵修繕費用（本院卷第194頁背面）， 此有臺中市大臺中建築師公會鑑定報告書、修繕現場照片（ 本院卷第114至168、188頁）可佐，且兩造對於鑑定結果均 不爭執（本院卷第177頁）。原告所施作系爭房屋新建工程 既有上開瑕疵，且經被告請求修補而未於期限內修補，則原 告依鑑定結果，請求被告給付修補必要費用96,430元，並依 民法第334條第1項規定為抵銷抗辯，自屬有據。 ㈤原告得請求被告給付之工程款金額：
依兩造於106年7月17日所成立系爭協議，被告應給付原告之 追加減工程尾款為190萬元，扣除被告於協議成立時當場交 付之100萬元支票，再扣除被告為抵銷抗辯之瑕疵修補必要 費用96,430元後，原告得請求被告給付之工程款金額為803, 570元。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權
人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第2 03條亦有明文。原告對被告請求之工程款債權，既經兩造於 106年7月17日成立系爭協議，約定被告應於7日內即106年7 月24日前給付餘款90萬元，即屬給付有確定期限之債權，被 告迄今仍未給付，應自106年7月25日起負遲延責任。因此， 原告請求被告自106年7月25日起至清償日止，按週年利率5% 計算之法定遲延利息部分，為有理由；逾此範圍之法定遲延 利息請求，則無理由。
四、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付803,570 元，及自106年7月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由， 應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假 執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額， 均准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依 據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
民事第一庭 法 官 鄭舜元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 李國敬
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