臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2319號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 高韋晟
選任辯護人 楊永吉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第19782 號），本院判決如下：
主 文
高韋晟犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之第二級毒品大麻植株壹株，沒收銷燬之。扣案之照明設備壹組、計時器壹個、電風扇壹支、土壤濕度計壹個、花盆壹個及水盤壹個，均沒收之。
事 實
一、高韋晟明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒 品，不得意圖供製造毒品而栽種，竟基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，先上網學習栽種大麻之技術，復以通 訊軟體「telegram」向真實姓名年籍均不詳之人購得大麻種 子，並準備栽種大麻之器具後，於民國108 年5 月初某日起 在其位於臺中市○○區○○路000 ○0 號11樓之住處內，備 妥燈具、計時器、土壤濕度計、風扇、花盆及水盤等栽種設 備後，再將上開向不詳之人購得之大麻種子播種待冒芽成株 ，期間並定期施以水分，以溫度計、風扇控制大麻植栽之溫 度，再以所架設之燈具照射，待大麻成株開花，以此方法栽 種大麻作物。嗣經警方於108 年7 月10日上午8 時10分許持 本院核發之搜索票前往高韋晟之前揭住所執行搜索，當場扣 得大麻植株1 株、種植大麻之照明設備、計時器、電風扇、 土壤溼度計、花盆及水盤等物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決以下所引用被告高韋晟以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無 違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項及第2 項規定，認均得為證據。而本判 決以下引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示排除前開 證據之證據能力，本院審酌並無證據證明前開非供述證據係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋 、第159 條之4 規定，認均得為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見偵卷第19-23 頁、第69-72 頁、本院卷 第50頁、第163 頁），並有本院108 年度聲搜字第1004號搜 索票、臺中市政府警察局太平分局搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表各1 紙、現場及扣案物品照片5 張、被告之通訊軟 體Telegram對話內容翻拍照片13張、小北百貨樹孝店監視器 錄影畫面翻拍照片2 張、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年9 月16日調科壹字第10823020210 號鑑驗書1 紙在卷可憑 （見偵卷第25頁、第27-31 頁、第45-51 頁、第117 頁）， 且有第二級毒品大麻植株1 株、被告用以栽種大麻之照明設 備、計時器、電風扇、土壤溼度計、花盆、水盤等物扣案可 佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本 案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪。其栽種前持有大麻種子之低度 行為，應為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白 ，不能認為自首；另裁判上及實質上一罪，其一部分犯罪既 已因案被發覺，雖在檢察官訊問或司法警察官詢問中，被告 有陳述其未經發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之 規定，不應認有自首之效力（最高法院100 年度台上字第27 81號判決意旨參照）。查，當日至被告住處執行搜索之員警 余松霖於本院審理時證稱：本案伊是配合偵八隊執行搜索， 在執行搜索之前，偵八隊已經掌握了被告去領取內有大麻種 子包裹之事實，偵八隊有給伊看過被告領取包裹的監視器翻 拍照片，並要求伊追查此人是何人及住在何處，經過調查之 後才知道此人就是被告，並且依當時所掌握之證據資料，就 懷疑包裹內是大麻或是大麻種子，當下可以確認被告至少涉 犯持有第二級毒品大麻，至於實際上是犯什麼罪，要執行搜 索之後才知道等語（見本院卷第148-158 頁）。是本案在司 法警察執行搜索之前，就已發覺被告可能涉犯持有第二級毒 品大麻或大麻種子之罪嫌，縱被告於員警執行搜索時，主動 帶領員警至其栽種大麻之房間內，並坦承意圖供製造毒品而 栽種大麻之事實，惟因此部分之犯罪與司法警察所發覺之部
分為實質上一罪關係，依上開最高法院判決意旨，自不能認 有自首之適用。辯護人為被告辯護稱：本案在員警前往被告 住址進行搜索之前，員警並無經由蒐證得知被告取得大麻種 子、種植大麻植株之相關情資或照片，員警就本案被告有可 能種植大麻並無確切之根據或合理之懷疑，被告於員警前往 其住處搜索時，即主動帶員警至其種植大麻之房間內，是被 告應符合自首云云（見本院卷第55-56 頁），容有誤會。 ㈢次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，立法者 已明確表示該條減刑之規定僅適用於犯第4 條至第8 條之罪 ，基於明示其一、排斥其他之法理，難認有何應規範而漏未 規範之法律漏洞存在，被告本案所犯為毒品危害防制條例第 12條第2 項之罪，自不能類推適用本條規定減輕其刑。辯護 人為被告辯護稱：被告所犯之意圖供製造毒品而栽種大麻罪 ，實為製造第二級毒品罪之預備行為，該罪尚得因於偵查及 審判中均自白而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，本案卻不能依此規定減刑，足以顯示此為立法之疏漏 ，應類推適用該規定減輕其刑云云（見本院卷第58頁），容 有未合，殊難採認。
㈣末意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5年 有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因 於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第 12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預 備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲 減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規 定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑，且同為大麻栽種 行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營 利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者， 轉讓各級毒品之刑度均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪 輕，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而 法定刑度較重之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更 顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期 徒刑，與罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪 均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案僅栽種1 株大麻，數量甚少，與一般大規模栽種製毒對外牟利之行為
，有所差別，且對社會治安及國民健康之危害相對較小，其 犯罪情節尚非重大，如科以毒品危害防制條例第12條第2項 規定之最輕法定本刑有期徒刑5年，在客觀上足以引起一般 人之同情，堪認有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，減 輕其刑。至於被告辯稱是因其患有焦慮症，雖有求助正常醫 療管道服藥，然因副作用致其無法正常工作，始會施用大麻 ，又為節省成本始會自己栽種云云（見本院卷第167-168頁 ），然查，被告於108年7月10日遭警方搜索查獲前，僅1次 至享開心身心診所求診，此有本院查詢之健保個人就醫紀錄 結果1紙在卷可憑（見本院卷第179-180頁），難認有何求診 無門而不得不施用大麻以緩解焦慮症狀之情，又栽種大麻所 花費之勞力、時間、費用等成本，在不大規模栽種之情形下 ，與直接購買少量之大麻相比，難認成本會有所節省，是被 告上開辯解不值採信，惟此仍無礙於被告本案犯罪情節有情 輕法重之情，而應依上開規定減輕其刑，併此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖供製造毒品之用而 栽種大麻1 株之犯罪手段、所生危害，為緩解其焦慮症症狀 而栽種大麻供自己施用之犯罪目的、動機，及其於警詢、偵 查、審理中均坦承犯行之犯後態度，暨其先前並無任何刑事 犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，兼衡其於本院審理中自陳大學畢業、從事房仲、已婚、 有1 個小孩之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 查本案扣案之大麻植株1 株，經鑑驗含有第二級毒品大麻等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年9 月16日調科壹 字第10823020210 號鑑驗書1 紙在卷可憑（見偵卷第117 頁 ），爰依前揭規定宣告沒收銷燬之。
㈡次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 查本案扣案之照明設備、計時器、電風扇、土壤溼度計、花 盆、水盤等物，均為供被告為本案意圖供製造毒品而栽種大 麻犯行所用之物，爰均依前開規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第12條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 林秀菊
法 官 陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華鵲云
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第12條第2項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。