臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2092號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊燊
選任辯護人 張順豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第19875 號），本院判決如下：
主 文
楊燊共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參只，毒品驗餘淨重合計貳點柒肆肆參公克），均沒收銷燬之；扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（含不詳門號之SIM 卡壹枚），沒收之。 犯罪事實
一、楊燊與真實姓名年籍均不詳、「BAND交友軟體」暱稱為「陳 衛東」之人均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販 賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，由「陳衛東」自民國108 年7 月3 日起，在「 BAND交友軟體」上，以暱稱「陳衛東」之帳號，在多個群組 名稱含有「執」（按：「執」指「執著」，為甲基安非他命 施用同好之暗語）此一毒品關鍵字之聊天群組內，公開張貼 「如有任何需要，可私訊聯絡小弟，還請各位前輩多多捧場 」、「中部有需要找我」、「中部支援，開幕期間只求業績 不求獎金」等暗示販賣甲基安非他命之廣告訊息，伺機販賣 第二級毒品甲基安非他命予不特定人施用，以賺取價差牟利 。嗣經警於執行網路巡邏時發現，乃喬裝「BAND交友軟體」 暱稱為「bibi」之購毒者，並自108 年7 月3 日下午2 時20 分許起，陸續傳送訊息向「陳衛東」詢問購買第二級毒品甲 基安非他命之相關事宜，「陳衛東」復於108 年7 月14日下 午4 時22分許，透過LINE通訊軟體，以暱稱「張岳」之帳號 ，與喬裝為購毒者、暱稱為「baby」之員警進行聯繫接洽， 再由楊燊於108 年7 月14日下午4 時44分許，以LINE通訊軟 體暱稱為「張岳. 」之帳號，與喬裝為購毒者之員警為進一 步之磋商。俟楊燊於108 年7 月15日凌晨2 時許，與喬裝之 員警談妥欲與「陳衛東」共同以新臺幣（下同）6,000 元之 價格，販賣1 錢（3.5 公克）之第二級毒品甲基安非他命事 宜，雙方並於通話中談妥交易之時間、地點後，楊燊遂於10
8 年7 月15日晚間10時30分許，前往臺中市○○區○○路0 段000 號10樓之27「凱撒假期」套房之約定地點，與喬裝之 員警見面，並自右前側褲子口袋內取出第二級毒品甲基安非 他命3 包，欲交付予喬裝購毒者之員警時，員警旋當場逮捕 楊燊，並扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（合計驗餘淨重 為2.7443公克），及楊燊所持用，且係供其聯絡販賣第二級 毒品所用之iPhone廠牌行動電話1 支（含不詳門號之SIM 卡 1 枚），楊燊與「陳衛東」共同販賣第二級毒品之行為因而 未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之 傳聞證據，被告楊燊、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結 前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳 述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或 不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸 前開說明，依法均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體部分
一、認定事實部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告楊燊於偵查及本院審理時均坦承 不諱，復有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、暱稱「陳衛東」之 人於BAND交友軟體發布之廣告訊息擷圖14張、員警暱稱「 bibi」與暱稱「陳衛東」之人於BAND交友軟體之對話記錄
擷圖3 張、員警暱稱「baby」與暱稱「張岳」之人於LINE 通訊軟體之對話記錄擷圖13張及語音譯文3 份、員警暱稱 「于庭」與暱稱「陳衛東」之人於BAND交友軟體之對話記 錄擷圖8 張、員警暱稱「于庭庭」與暱稱「張岳」之人於 LINE通訊軟體之對話記錄擷圖4 張及語音譯文2 份、員警 與被告於108 年7 月15日見面交易之錄影譯文1 份、現場 蒐證照片5 張、路口監視器影像擷圖10張（見108 年度偵 字第19875 號偵卷第31頁至第37頁、第51頁至第67頁、第 71頁至第91頁、第167 頁至第171 頁）在卷可查，且有iP hone廠牌行動電話1 支（含不詳門號之SIM 卡1 枚）扣案 可稽。另員警於108 年7 月15日晚間10時30分許，在臺中 市○○區○○路0 段000 號10樓之27內，扣得之透明結晶 3 包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成 分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第 二級毒品（合計驗餘淨重為2.7443公克），此有衛生福利 部草屯療養院108 年7 月26日草療鑑字第1080700419號鑑 驗書1 紙（見108 年度偵字第19875 號偵卷第173 號）附 卷供參，足認被告任意性自白核與事實相符。
（二）按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要 件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與 為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負 共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨 ）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於 行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院 77年台上字第2135號、92年度台上字第3724號判決可資參 照）。查「陳衛東」在交友軟體上張貼販賣甲基安非他命 之廣告訊息，並與喬裝之員警聯繫接洽後，再由被告透過 LINE通訊軟體，以暱稱「張岳. 」之帳號與該名喬裝之員 警為進一步之磋商，並前往指定地點欲進行第二級毒品甲 基安非他命之交易，顯見被告與「陳衛東」間已有犯意聯 絡，且已參與構成販賣毒品犯罪事實之一部行為，揆諸前 揭最高法院判決要旨，被告就本案販賣第二級毒品未遂犯 行，自應與「陳衛東」負共同正犯之責。
（三）另邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品
無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。 況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且 被告於本院訊問、準備程序時時自承：伊賣毒品可以賺一 些油錢等語（見本院卷第30頁、第66頁），足認被告主觀 上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意甚明。（四）綜此，由前述相關書證及物證等補強證據，足資擔保被告 任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認 定。
二、論罪科刑部分
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而 將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度 第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號、103 年度台上字第869 號判決意旨參照）。查「陳衛東」係在 前揭聊天群組張貼散布暗示販賣第二級毒品甲基安非他命 訊息，已有販賣毒品之犯罪意思後，員警始佯裝為購毒者 ，而與「陳衛東」及具犯意聯絡之被告楊燊聯繫，是此純 係偵查技巧之實施，喬裝之員警自始即不具購買毒品之真 意，被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟事實 上不能完成買賣，行為係屬未遂。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告與「陳衛東」間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行， 惟員警並無實際購買該毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑。
（四）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品 甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解 不易，為牟取不法之利益，竟與「陳衛東」共同鋌而走險 購入第二級毒品甲基安非他命後，在前揭聊天室散布販賣 第二級毒品甲基安非他命之訊息，擬伺機販售予不特定人 施用，已對社會治安造成潛在威脅，所為實屬不該，惟念 其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨被告自陳為高中肄業之智 識程度，之前在擺攤、經濟狀況勉持等生活狀況，並兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、欲販賣之毒品重量等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）至辯護人以被告販賣甲基安非他命之目的係為戒毒，且被 告尚未販出毒品即為警查獲，被告犯罪情節非重，客觀上 顯非不可憫恕，有情輕法重之情節等語，請求依刑法第59 條酌減其刑，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係 裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事 由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依 前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑 法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項（最高法院101 年度台上字第1669號判決意旨參照） 。查第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害 甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 之法定本刑固為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然被 告依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑後，已難認有何過重情事，亦難認有何情輕法重 或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機、態度等情狀，業 經本院於法定刑科刑時所審酌，本院認被告所犯，依一般 國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而 有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑 ，併此敘明。
三、沒收部分
（一）扣案之透明結晶3 包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級 毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計2.7443公克），均屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品， 業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品
，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整 體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品 甲基安非他命既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。（二）扣案之iPhone廠牌行動電話1 支（含不詳門號之SIM 卡1 枚），係供被告與員警聯絡販賣第二級毒品之用，業據被 告供陳在卷（見本院卷第30頁、第66頁、第148 頁），為 供犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第十九庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 林雷安
法 官 簡佩珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉子瑩
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。