臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2063號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 連凡霆
選任辯護人 吳弘鵬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第14232、20530 號），本院判決如下：
主 文
連凡霆共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑貳年貳月。未扣案搭配0000000000門號之iPhone6 行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、連凡霆知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得 販賣，竟與姓名、年籍不詳綽號「恰恰」之成年男子共同基 於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「恰恰」在通訊軟體微信 ，以「米老鼠」名稱，傳送販賣毒咖啡包之訊息，適陳昇佑 、林捷正在尋找強盜毒品之對象，於查得該則販毒訊息後， 即基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡（所涉強盜案件 ，目前由臺灣高等法院臺中分院108 年度上訴字第2062號審 理中），於民國108 年3 月26日凌晨，由陳昇佑與「米老鼠 」聯絡交易第三級毒品愷他命及毒咖啡包事宜，雙方約定在 臺中市西區忠明南路與向上路1 段之交岔路口附近見面，交 易第三級毒品愷他命20公克、毒咖啡包20包（價值約新臺幣 【下同】36,000元）。連凡霆即依「恰恰」之之指示，駕駛 車號0000-00 號自用小客車搭載不知情之張瑞麟至位於臺中 巿東區「文森花園」大樓附近，由連凡霆下車向「恰恰」拿 取第三級毒品愷他命2 罐及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮之方塊惡魔咖啡包10餘包，再依「恰恰」的指示，前往臺 中巿西區忠明南路與向上路1 段交岔路口與對方為毒品交易 ，到達後，張瑞麟先下車至附近檳榔攤買檳榔。陳昇佑及林 捷攜帶預先購買之萬用刀2 支，搭乘由不知情之游博堯所駕 駛UBER車號0000-00 號自用小客車至前揭交易地點，陳昇佑 、林捷見連凡霆獨自一人在車上，隨即下車，分持刀械坐上 連凡霆前揭自用小客車之副駕駛座及後座，由陳昇佑持刀械 架著連凡霆，林捷則亮出攜帶的刀械，要求連凡霆拿出身上 的財物，致連凡霆不能抗拒，並因而受有手背遭刀械劃傷之
傷害，連凡霆遂交出身上之17,000元現金給陳昇佑，並交出 2 罐愷他命（驗餘淨重分別為8.4478公克、5.4980公克）及 方塊惡魔咖啡包10餘包，因陳昇佑、林捷自始無向連凡霆購 買愷他命及方塊惡魔咖啡包之真意，連凡霆因而販賣第三級 毒品未遂。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察官檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、辯護人及被告於本院 審理程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力，復經本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之 作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能 力，得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱（108 年 度偵字第20530 號卷【下稱偵20530 卷】第24頁、本院卷第 234 頁），核與證人陳昇佑（108 年度偵字第9477號影卷【 下稱偵9477卷】第314 至315 頁）、林捷（偵9477卷第303 頁）之證述相符，並有陳昇佑及林捷進入被告車輛強盜之監 視器翻拍照片4 張（偵9477卷第191 、193 頁）、陳昇佑及 林捷於小百北貨購買萬用刀2 把之監視器畫面截圖及發票明 票共9 張（偵9477卷第199 至205 頁）、被告手背遭劃傷之 照片1 張（偵9477卷第185 頁）可憑，上開事實堪以認定。二、被告販賣之毒品數量及種類：
㈠警方於臺中市○○區○○街000 號涵館汽車旅館113 號房， 扣得陳昇佑、林捷持有之橫紋惡魔咖啡包33包、方塊惡魔咖 啡包35包、疑似愷他命2 罐及9 包，此有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品照片（偵9477卷第113 至121 頁、 偵20530 卷第227 頁）可憑。上開橫紋惡魔咖啡包經送抽樣 鑑定，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒硝 甲西泮及芬納西泮，方塊惡魔咖啡包經抽樣鑑定，含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約1%，35包合計驗前總淨重 約378.81公克），此有內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑 （偵9477卷第511 至512 頁）。疑似愷他命2 罐及9 包經鑑 定為第三級毒品愷他命，合計驗前淨重38.9577 公克（愷他 命2 罐驗餘淨重各為8.4478公克及5.4980公克），純度95.7 % ，純質淨重37.2825 公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑 驗書2 份可憑（偵9477卷第467 至471 頁）。 ㈡陳昇佑證稱其於本案中原欲購買愷他命20公克及20包毒咖啡
包，並稱其在涵館汽車旅館所扣得之橫紋惡魔咖啡包33包、 方塊惡魔咖啡包35包、愷他命2 罐及9 包，均係從被告處強 盜而得（偵9477卷第314 、315 頁）。惟被告辯稱：「恰恰 」只有交給我愷他命2 罐及方塊惡魔咖啡包10幾包，讓我前 往交易，陳昇佑其他被扣到的毒品不是我的（偵9477卷第44 0 頁、本院卷第238 頁）。則警方從陳昇佑、林捷處所扣得 上開毒品，是否均來自被告，陳昇佑與被告的供詞迥異，另 一位在場的林捷則證稱其沒有注意數量（偵9477卷第303 頁 ），本院認為並無證據證明從陳昇佑、林捷所扣得的毒品都 是從被告處強盜而得，故僅能認定愷他命2 罐及方塊惡魔咖 啡包10餘包為被告本欲販賣而遭強盜的毒品。三、被告就販賣毒品犯行有營利意圖：
被告供稱為「恰恰」前往與藥腳交易愷他命，「恰恰」會給 與免費的愷他命供其施用（本院卷第135 頁），可見被告確 實有從販賣毒品之犯行中營利之意圖。
四、綜上所述，被告所犯犯罪事實一之販賣第三級毒品愷他命、 4-甲基甲基卡西酮未遂之犯行，事證明確，應依法論科。五、論罪科刑：
㈠愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 、6 項之販賣第三級 毒品罪未遂罪。被告持有之2 罐愷他命及10餘包方塊惡魔咖 啡包，因被告所持有的方塊惡魔咖啡包數量未臻明確，故以 有利為被告之認定下，則其所持有之第三級毒品純質淨重未 達20公克，故不論以毒品危害防制條例第11條第5 項之罪。 被告與「恰恰」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告於犯罪事實一之行為，因陳昇佑及林捷並無買受之真意 ，故無法實際完成交易，故為未遂犯，應依刑法第25條第2 項減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
被告就犯罪事實一之犯行，於偵查及本院均自白犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並遞減 輕之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
辯護人主張被告向警方已供出受「恰恰」指使前往販賣毒品 ，且檢察官已就「恰恰」涉嫌違反毒品危害防制條例犯行， 簽分他案辦理中，顯見被告供出毒品上游後，使檢調機關獲 悉「恰恰」之販毒行為，並著手偵辦中，所以應符合毒品危 害防制條例第17條第1 項之減刑要件（本院卷第146 ）。惟 查，毒品危害防制條例第17條第1 項規定必須「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，才能減輕或免除其刑。 本案被告雖供出「恰恰」為其毒品來源，惟檢察署與臺中市 政府警察局第一分局均回函稱尚未查獲「恰恰」（本院卷第 103 、108 頁），故本件顯然未符合上開規定，辯護人主張 檢警著手偵辦即符合上開減輕或免除其刑之規定，與法條規 定顯有未符。
㈤刑法第30條部分：
辯護人主張被告受「恰恰」之指示，單純將毒品送至指定地 點，交付於他人，性質上應屬於車手之地位，應屬刑法第30 條之幫助犯，請依法減輕其刑（本院卷第148 頁）。惟查， 被告受「恰恰」之指示前往交易毒品，主觀上係基於自己犯 罪之意思，客觀上亦著手於販賣毒品之構成要件，已經是正 犯，並非幫助犯。辯護人之主張顯與法律不符。 ㈥刑法第59條部分：
辯護人請求依刑法第59條酌減其刑（本院卷第147 頁）。惟 查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立 法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣 告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。被告就犯罪事 實一之販賣毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項 及刑法第25條第2 項減輕其刑，難認對被告宣告法定最低刑 度猶嫌過重，因此本院認為並無刑法第59條酌減其刑規定之 適用。
㈦刑法第62條部分：
⒈辯護人主張被告遭陳昇佑、林捷強盜毒品後，旋向臺中市政 府警察局第一分局報案，並自行供出係由「恰恰」指示送交 毒品至現場，警方始知上情並開始著手偵辦，故應符合自首 要件（本院卷第144頁）。
⒉惟查，張瑞麟於108 年3 月26日上午9 時34分接受警方詢問 時表示：被告在26日上午5 時許，說他要和別人處理賭債， 邀我一起前往，我就搭他的車前往（偵20530 卷第120 頁） ；嗣張瑞麟於108 年3 月26日下午2 時48分再次接受警方詢 問時表示：我與被告今天上午是要去購買毒品，第一次筆錄 中誤導警方辦案，稱是因為賭債才會遭人強盜，我當時在距 離現場100 公尺的檳榔攤，目睹對方2 人直接上被告的車， 約5 分鐘後2 人隨即下車，被告就開車過來跟我說他遭人強 盜財物（偵20530卷第124頁）。
⒊嗣被告於同日下午3 時50分接受警方詢問時，起初表示：同 日上午6 時許，我遭兩名歹徒持刀搶劫，所以報案，我和張
瑞麟一同前往向「恰恰」購買愷他命，到達指定地點後，有 2 人上我的車，上車後拿刀架著我的脖子，強盜我17,000元 等語；後來改稱：我要向警方坦承，是「恰恰」要我幫他去 交易毒品，到指定地點後，對方兩個人上我的車，他們拿刀 架著我的脖子，要我交出財物（偵20530 卷第24頁），同次 筆錄並指認陳昇佑及林捷為對之強盜的嫌犯（偵20530 卷第 31頁）。
⒋本院函詢臺中市政府警察局第一分局，警方是先知悉被告販 賣毒品？還是被告在警方無線索之下主動供出其販賣毒品？ 偵查佐王斯柏以職務報告說明略以：「被告報案表示其遭歹 徒強盜，本分局組成專案小組追查，調閱監視器發現案發時 有2 名男子下車靠近被告車輛，本案原供稱係賭債糾紛，但 報案人被告與張瑞麟2 人的供述疑點重重，案發之時段及相 約的地點，按偵辦案件的經驗法則判斷，雙方應是在進行毒 品交易而發生黑吃黑情形，如果雙方欲商討債務，應會在可 供雙方坐下商討的地方，或以電話直接溝通（偵20530 卷第 107 頁）。經本院傳喚證人即對被告製作筆錄的員警江柏霖 到庭，其證稱：被告一開始報案是說因賭債被搶，我們查完 監視器之後覺得不合邏輯，張瑞麟的回答也是不合邏輯，無 法和被告說的湊起來，所以我們開始問張瑞麟，他說與被告 到現場，是要向林捷及陳昇佑買毒品，我們回來問被告，他 說是林捷和陳昇佑上他們的車，這跟我們查緝的經驗不一樣 ，如果是藥頭來賣毒品，是藥腳要上車，不可能是藥頭上車 ，所以警方質疑他的說法，其次我們有調取林捷和陳昇佑的 紀錄，發現他們以前有黑吃黑的紀錄，就是假裝要買毒品， 但是要強盜毒品，所以警方質疑被告和張瑞麟的說法，在我 們懷疑被告的說法時，當時還沒有對被告做第一次警詢筆錄 ，後來對被告做警詢筆錄時，做到一半，被告才說出那天是 要賣毒品，卻遭陳昇佑及林捷強盜（本院卷第222 至223 頁 ）。
⒌本院認為從王斯柏之職務報告及江柏霖之證述來看，警方對 於張瑞麟及被告所稱賭債或購毒之說法存疑，且從陳昇佑及 林捷上被告的車來看，認為可能是黑吃黑的情形，也就是從 現場情況來看，已經懷疑實際上販賣毒品的人可能是被告， 又經警方在被告坦承販賣毒品前，已查知陳昇佑、林捷先前 有強盜毒品之情形，堪認警方在108 年3 月26日下午3 時50 分詢問被告前，已經有具體事證懷疑被告有販賣毒品的行為 。從而，被告嗣後供出其販賣毒品之行為，不成立自首，自 無刑法第62條自首減輕其刑之適用。
㈧審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工作
賺取正當酬勞，竟欲藉販毒與他人牟取利益，其雖然犯後坦 承犯行，但被告於本院開庭時辯稱本案108 年3 月26日是第 一次幫「恰恰」送毒品（本院卷第135 頁第10行、第234 頁 倒數第3 行），但被告於警詢中已坦承在同年月16日至26日 間，多次依「恰恰」的指示前往交易毒品（偵20530 卷第39 至40頁），亦有被告手機的擷取報告可佐（偵20530 卷第51 至55頁），雖然該涉嫌販賣毒品之行為未據起訴，但可見被 告於本院開庭時，企圖以「第一次交易就被查獲」的說詞博 取本院同情，態度欠佳；另考量被告自陳其學歷高中肄業， 目前從事冷氣工作及幫忙家中事業等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
六、沒收部分：
⒈被告供稱其於本案使用搭配0000000000門號iPhone6 行動電 話（含SIM 卡1 張），以FaceTime通訊軟體與「恰恰」聯絡 交易毒品事宜，上開手機為被告所有供犯罪所用之物，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。 ⒉被告販賣之愷他命2 罐及方塊惡魔咖啡包10餘包，已遭強盜 ，已無持有狀態，故不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 、6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒
法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林奕珍
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。