臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2053號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許清貴
選任辯護人 陳薇律師（已於108年9月17日解除委任）
蔡嘉容律師（法扶律師）
被 告 李建欣
選任辯護人 陳介山律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（108年度偵字第19590號），及移送併案審理（108 年度偵字第
00000號），本院判決如下：
主 文
許清貴犯附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三主文欄所示之刑及沒收，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
李建欣犯附表一編號一、六所示之罪，各處如附表一編號一、六主文欄所示之刑及沒收，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾壹年貳月。又犯附表一編號四、五所示之罪，各處如附表一編號四、五主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、許清貴、李建欣均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，而李建欣明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品且經 行政院衛生福利部列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均 不得非法持有、販賣或轉讓，竟為下列行為：
㈠許清貴、李建欣共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，由許清貴持門號0000000000號行動電話作為販賣毒 品連繫交易事宜之工具，於民國108年6月25日12時36分許， 與持用門號0000000000號行動電話之李宏昇聯繫販賣第一級 毒品海洛因事宜後，與李宏昇相約在臺中市○○區○○路00 0號中正紀念館前見面交易。許清貴再以新臺幣（下同）300 元之代價，指派李建欣於同日16時27分許前往上址，販賣重 量不詳之第一級毒品海洛因1包予李宏昇，並收取3,000元之 價金；李建欣另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意，於上開時、地，販賣重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1包予李宏昇，並收取500元價金。 ㈡許清貴單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為後 述行為：
⒈於108年6月9日19時3分許，以其持用之所持門號0000000000 號行動電話作為聯繫工具，與持用門號0000000000號行動電 話之李宏昇聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，旋與李宏昇 相約於108年6月10日19時許，至址設臺中市○○區○○路00 號之「茂華商旅」2樓某房間內見面，販賣價值3,000元、重 量不詳之第一級毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取價金，以 此牟利。
⒉於108年5月26日15時分許，以其持用之門號0000000000號行 動電話作為聯繫工具，與李宏昇持用之前揭行動電話門號聯 繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，與李宏昇相約於同日22時 45許，在臺中市○○區○○路0段000號「台糖加油站」附近 ，販賣價值1,000元重量不詳之第一級毒品海洛因1包予李宏 昇，並收取價金，以此牟利。
㈢李建欣單獨基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意 ，為後述行為：
⒈於108年7月3日至7月4日間之某時，在臺中市○○區○○路0 段000 ○00號4樓2室劉瑄玉租屋處內，無償轉讓不詳數量之 甲基安非他命予劉瑄玉施用。
⒉於108 年7月7日某時，在劉瑄玉上開租屋處內，無償轉讓不 詳數量之甲基安非他命予劉瑄玉施用。
㈣嗣因李宏昇（涉犯轉讓第一級毒品犯行，經本院以108 年度 訴字第2316號判決）向許清貴購得前揭第一級毒品海洛因後 轉讓予吳佰荏施用，經吳佰荏（涉嫌持有毒品罪嫌部分，經 臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第23482號提起公 訴）遭警查獲持有前開毒品犯行後，供陳上情，由警循線查 獲李宏昇，復經李宏昇供出其所持毒品來源為許清貴。再經 警於108 年7月9日16時許，得許清貴、李建欣同意後，至前 揭「茂華商旅」808室執行搜索，當場扣得如附表二編號1至 15之物；另在臺中市○○區○○路00號前經李建欣同意，扣 得如附表二編號16之物；復於同日16時許，在該商旅506 室 ，查獲劉瑄玉持有甲基安非他命5 包，經劉瑄玉（涉嫌施用 毒品犯行部分，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度 毒偵字第2660號為緩起訴處分）供出其中2 包甲基安非他命 之來源為李建欣，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告李建欣之辯護人以被告李建欣遭查獲當日，因臺中市政 府警察局霧峰分局刑事大隊長稱：如全部坦承犯罪，有得以 減刑之規定，並希望被告李建欣協助指認被告許清貴，被告 李建欣方於警詢時坦承犯行，其自白欠缺任意性為由，主張 無證據能力云云（本院卷第188 頁）。按被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項、第 2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手 段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多 種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔 悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證之情形 ，即不能執其動機而否定自白之任意性。至偵審機關對被告 分析罪名刑度之利害，告以法律上自白得予減刑或供量刑參 考，當不能認係脅迫、利誘、詐欺（最高法院107 年度台上 字第2200號裁判意旨參照）。經查，本件被告李建欣遭警以 違反毒品危害防制條例偵辦，而毒品危害防制條例第17條就 被告自白設有減輕其刑之規定，此類立法，原本即允許司法 警察或檢察官，於詢問、訊問過程告以此有利於被告之規定 ，並經被告於自由意志下權衡利害關係，決定是否自白犯罪 ，因此，縱警員確實對被告李建欣曉諭自白犯罪依法得減輕 其刑，亦屬對於相關法律規定之正常告知，而非屬「利誘」 或「不正方法」甚明。又被告李建欣並未陳稱該次偵訊過程 有何其他非法取供之情事，難認被告李建欣遭不正方法訊問 。況被告李建欣於108年7月10日遭查獲後警詢時及同日檢察 官偵查中，均僅坦認與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛 因之事實，而矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之 行為，有各該筆錄附卷可稽，是若被告李建欣係因警員告知 自白得減刑之規定方坦承實際上並不存在之犯行，實無可能 僅坦承販賣第一級毒品犯行，而否認販賣第二級毒品犯行。 被告李建欣前開自白並未出於員警之不正訊問，自得作為本 件被告李建欣犯罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人劉瑄玉警詢之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，並經被告李建欣之辯護人爭執其證據能力，復無符合
法律規定有證據能力之情形，依上開規定，應無證據能力。三、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項詰問 權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經 合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被 告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形 ，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台 上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。又所謂「顯不可 信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對 質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查 中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事 實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無， 不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台 上字第1585號判決意旨參照）。查證人劉瑄玉於偵查中係以 證人身分經具結而為陳述（臺灣臺中地方檢察署108 年度他 字第6268號卷【下稱他卷】第37至40頁、108年度偵字第000 00號卷【下稱偵卷】第275至278卷），被告李建欣之辯護人 僅泛稱證人劉瑄玉指述為杜撰云云（本院卷第188 頁），然 未釋明有何顯不可信之情況，復證人劉瑄玉於本院審理時亦 到場接受交互詰問，由被告李建欣行使對質詰問權，已完足 調查之程序，自應認證人劉瑄玉於偵查中之證述具有證據能 力且經合法調查，而得作為本院認定被告李建欣犯罪事實之 基礎。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，除前開供述證
據外，本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時 予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告許清貴及其辯護人 均同意具有證據能力；而被告李建欣及其辯護人除就上述一 、二部分爭執其證據能力外，就其餘供述證據部分，迄至本 院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作 、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所 必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具 證據能力。
五、另本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序 取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、 辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據 亦得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告許清貴部分：
㈠被告許清貴就犯罪事實欄一、㈠前段、㈡⒈⒉所載犯行，迭 於警詢、偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理中均坦承不 諱，核與證人即共同被告李建欣、證人李宏昇、吳佰荏於警 詢時及偵查中之證述相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局 偵辦涉嫌販賣毒品譯文（李宏昇轉讓海洛因予吳佰荏之譯文 ，偵卷第549頁）、108 年5月26日下午10時45分至下午11時 10分之監視器翻拍照片共8 張（李宏昇轉讓海洛因予吳佰荏 之譯文之畫面，偵卷第550至553頁）、臺中市政府警察局保 安大隊第二中隊108 年5月26日於臺中市○○區○○路000號 前執行搜索之搜索扣押筆錄（偵卷第559至561頁）、扣押物 品目錄表（偵卷第562頁）、扣押物品收據（偵卷第563頁） 、李宏昇濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第543 頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（李宏昇指認許清貴，偵卷第181至182頁； 李宏昇指認李建欣，偵卷第193至194頁）、門號0000000000 號、0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話門 號之通聯記錄（偵卷第367至371頁、第433至440頁）、臺灣 臺中地方法院108 年聲搜字1005號搜索票（受搜索人許清貴 ）（第55頁）、自願受搜索同意書（偵卷第57頁）、臺中市 政府警察局霧峰分局至茂華商旅第808 室搜索扣押筆錄（偵 卷第59至62頁）、扣押物品目錄表、（偵卷第63至66頁）、 查獲被告許清貴現場照片3 張（第77至78頁）、臺中市政府 警察局霧峰分局108年7月9日於臺中市○○區○○路000號對 面停車場搜索相關資料、搜索扣押筆錄（偵卷第69至72頁） 、扣押物品目錄表（偵卷第73頁）、扣押物品收據（偵卷第
75頁）、108年6月25日16時53分南陽街與水源路口監視器畫 面擷取照片2張（偵卷第112頁警詢筆錄所附照片）、臺中市 政府警察局霧峰分局查獲毒品案件毒品初驗結果為海洛因毒 品陽性反應初驗報告及採取過程照片共24張（偵卷第79至83 頁））、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800511號鑑 驗書（偵卷第527至535頁）、草療鑑字第1080800512號鑑驗 書（偵卷第537至539頁）各1 份在卷可稽；並有如附表二編 號1 所載之第一級毒品海洛因24包扣案可憑，足徵被告許清 貴之自白與事實相符。雖被告許清貴否認收取上開販毒價金 云云，然證人李宏昇於警詢、偵查及本院審理中均證稱：其 確實已交付歷次價款等語（偵卷第169至180頁、第185至191 頁、第267至270頁、本院卷第369至404頁），更於本院審理 中就犯罪事實一、㈠前段之價款證稱：「（審判長問：許清 貴是否有跟你說你這次3,000 元沒有給我？）沒有。」等語 ，若被告許清貴確實未曾收到款項，實無可能於事後就此部 分未加聞問，且當日係由被告李建欣前往交易，如未收取款 項則無法向被告許清貴交代。又李宏昇除向被告許清貴購買 第一級毒品海洛因1 包外，更臨時起意向被告李建欣購買第 二級毒品甲基安非他命1 包（詳後述），李宏昇如未付款， 被告李建欣怎敢另行交付甲基安非他命。況此前李宏昇已有 如犯罪事實一、㈡⒈⒉所示2 次向被告許清貴購買海洛因之 情事，如均未付款，被告許清貴當不可能再與李宏昇進行本 次毒品交易。益徵許清貴確實收取上開歷次販賣第一級毒品 海洛因之對價至明。綜上所述，被告許清貴前開3 次販賣第 一級毒品海洛因予李宏昇並收取價金以營利（營利意圖詳後 述）之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告李建欣部分：
㈠與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛因及單獨販賣第二級 毒品甲基安非他命部分：
被告李建欣於警詢、偵查及本院羈押訊問時均坦承此部分犯 行，惟於準備程序及審理中翻異前詞，改稱：其無販賣第一 、二級毒品之主觀犯意，亦無客觀犯行，僅為被告許清貴以 使用人身分跑一趟幫忙帶毒品給李宏昇云云。然查： ⒈被告李建欣就此部分犯罪事實，於108 年7月9日警詢時稱： 當日李宏昇打電話給許清貴，約在「中正紀念堂」前見面， 當時伊正好在被告許清貴旁邊，被告許清貴掛完電話後，拿 海洛因及安非他命各1 包要伊前往「中正紀念堂」交易，伊 向李宏昇收取3,400 元，被告許清貴給伊200元或300元酬勞 ，當日16時53分南陽街與水源路口監視器畫面中騎乘車牌號 碼000-000 號重機車之男子為伊，伊與被告許清貴為朋友關
係，因這陣子沒工作，才幫被告許清貴送毒品去與客人交易 ，伊幫忙交易約2至3週，伊有主動配合警方到場查緝被告許 清貴等語（偵卷第109至115頁）；於翌（10）日檢察官偵訊 中，具結後證稱：當天李宏昇打電話給被告許清貴後，因伊 當時住在被告許清貴樓下，許清貴打電話叫伊過去其房間， 被告許清貴將海洛因及安非他命各1包裝在同1個袋子，並告 訴伊要送到哪裡，伊就送到大甲區中正紀念堂給李宏昇，向 李宏昇收取3,400 元，伊將款項交給被告許清貴後，被告許 清貴給伊400 元，當日16時53分南陽街與水源路口監視器畫 面中騎乘YJB- 395號重機車之男子為伊，當時伊就是要去送 毒品給李宏昇等情（偵卷第283至286頁），雖未就販賣第二 級毒品甲基安非他命犯部分詳加說明，及就係當場聽聞李宏 昇購毒經過抑或經被告許清貴電聯到場等節所述有輕微出入 ，然就其受被告許清貴指示，攜帶第一級毒品海洛因前往與 李宏昇交易並收受價款之與被告許清貴共同販賣第一級毒品 海洛因犯行部分，均坦承不諱，且前後供述一致。嗣於 108 年8月20日警詢時則坦認：108 年6月25日被告許清貴僅販賣 第一級毒品海洛因與李宏昇，第二級毒品甲基安非他命1 小 包為0.4公克，係伊以500元為代價販售與李宏昇等語（偵卷 第387至391頁）；並於同日偵查中向檢察官坦承：伊前次證 稱被告許清貴一併販售海洛因及甲基安非他命與李宏昇等節 並非實在，108年6月25日李宏昇打電話給被告許清貴，被告 許清貴通知伊稱李宏昇向其購買海洛因，伊到大甲中正紀念 堂後，伊自己從身上拿出1小包含袋重0.4公克之甲基安非他 命販賣給李宏昇，海洛因部分伊向李宏昇收價金3,000 元， 並交給被告許清貴，被告許清貴在伊出發前就先給伊300 元 當作跑路工，甲基安非他命是之前向被告許清貴購買的，本 要自己施用，但大部分都請別人施用，因為有人沒有錢，因 為賣甲基安非他命被抓到會很嚴重，當日李宏昇問其有甲基 無安非他命，伊說有，剩500 元的甲基安非他命就讓李宏昇 拿走，對於被告許清貴稱伊有賣甲基安非他命，伊無意見等 情（偵卷第397至399頁），是除就受被告許清貴之指示將第 一級毒品海洛因交與李宏昇、及向李宏昇收取價金3,000 元 並收受被告許清貴給與之報酬300 元外，更主動供述甲基安 非他命係伊單獨起意販賣與李宏昇，並詳述交易數量1 小包 為0.4 公克，而坦認伊確實有販賣甲基安非他命之行為等節 。此外，被告李建欣於108 年9月4日本院羈押訊問時再度坦 承事前收受被告許清貴交付之交易代價300 元與被告許清貴 共同販賣第一級毒品海洛因犯行，又單獨起意販賣第二級毒 品甲基安非他命予李宏昇等節（本院卷第52頁），伊所自白
情節與證人即共同被告許清貴、證人李宏昇證述情節相符（ 均詳後述），益徵被告李建欣就此部分犯罪事實之自白確與 事實相合，堪以採信。雖被告李建欣嗣於本院準備程序中翻 異前詞否認犯行，並辯稱此前坦承犯行係因警員告知認罪可 減刑，又因劉瑄玉小弟李文和於108年9月25日至看守所會客 要伊說話注意一下，伊認遭恐嚇，故否認犯行云云，然查， 警員告知認罪可減刑等節乃即時告知對被告有利之法律規定 ，避免被告因不知減刑規定而未獲減刑之寬典，核屬促使被 告維護自身權益之行為，非屬不正訊問業如前述，自不影響 伊自白之任意性。又被告李建欣於108年7月9日警詢、同年7 月10日警詢及偵訊、8 月20日警詢及偵訊、同年9月4日於本 院羈押訊問時，均自白犯行已如上述，而被告李建欣所指李 文和於108年9月25日會客時前開所言，乃在該等自白之後， 是前開話語仍無礙於上揭自白之任意性。辯護人嗣又為被告 李建欣具狀辯稱：伊與被告許清貴雖曾居住同一大廈，然 2 人生活各自獨立有如平行線，伊與被告許清貴之互動僅係來 自消費借貸關係，並非與被告許清貴共同販毒等情（本院卷 第213 頁），然此部分辯詞與被告李建欣此前出於自由意志 而與事實相符之自白迥異且矛盾，殊難採信；被告許清貴與 李建欣係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由被告許清 貴與李宏昇取得聯繫後，再以300 元代價，推由被告李建欣 出面將毒品海洛因交付與李宏昇，並向李宏昇收取價金等情 ，已如前述。是被告許清貴及李建欣係屬販賣第一級毒品海 洛因犯行之共同正犯，並未存在消費借貸關係，辯護人此部 分辯護意旨，與事實不符，尚非可採。況被告李建欣於 108 年7月9日遭查獲當日於警詢時陳稱：遭警逮捕時伊從「茂華 商旅」808 號房出來，該房是被告許清貴出錢，用伊證件登 記住宿，當時房內有被告許清貴及其女性友人，同年6 月10 日因被告許清貴與女友吵架，故帶伊前往投宿「茂華商旅」 等語，足徵被告李建欣與被告許清貴關係匪淺，顯非不相干 之人，是被告李建欣否認犯行所辯，顯不足採。 ⒉證人即共同被告許清貴於108 年8月2日警詢時證稱：108年6 月25日其販賣3,000 元海洛因予李宏昇，其叫被告李建欣幫 忙送毒品至臺中市○○區○○路000 號中正紀念館前交易， 甲基安非他命是被告李建欣自己賣給李宏昇的，當日其給被 告李建欣報酬200至300元等語（偵卷第335至340頁）； 108 年8月2日偵查中具結後證稱：108 年6月25日其賣0.9公克海 洛因給李宏昇，價金3,000 元，其拜託被告李建欣幫忙送毒 品，其於被告李建欣出發時就事先給伊300 元現金等情（偵 卷第357至359頁）；並於本院108 年9月4日羈押訊問時坦承
全部犯行，陳稱：事前有給被告李建欣300 元為代價等語（ 本院卷第54頁）；嗣於本院108 年11月12日審理時具結後以 證人身分證稱：當日李宏昇撥打之電話其沒接到，其要被告 李建欣回撥，嗣被告李建欣告知李宏昇欲購買3,000 元之海 洛因之情事，其請被告李建欣攜海洛因前往交易，出發前交 付300 元作為送毒品之報酬，被告李建欣知道拿毒品給李宏 昇時要收錢，也知道如果拿到錢回來要交還給其而不能獨吞 ，但當日被告李建欣向其表示李宏昇因沒錢可付要先欠著， 其確實沒有拿到3,000 元，被告李建欣事後沒有跟李宏昇收 到錢拿給其，但其不知道被告李建欣實際上有無收到、有無 獨吞等情（本院卷第297至311頁）。是雖就當日有無收到價 款等節與證人李宏昇證述當日已將3,000 元交付被告李建欣 等情（詳後述）不符，然查，被告李建欣確實向李宏昇收取 3,000元價金，並將3,000元價金交予被告許清貴等情已如前 述，況除此部分以外，被告許清貴就其於當日推由被告李建 欣持海洛因前往上開地點與李宏昇交易，並向李宏昇收取3, 000 元價金等情，前後所述相符，並無矛盾，而就給予被告 李建欣300元報酬部分，於108年8月2日偵查中已為確認之陳 述如上，其後至本院審理中就此節前後證述均屬一致，核與 被告李建欣前開自白犯行時所述情節相符，亦與證人李宏昇 證述內容相合，足堪採信。
⒊而證人李宏昇於108年6月26日警詢時證稱：108年6月25日其 撥打被告許清貴持用之門號0000000000號行動電話購買毒品 ，約在臺中市○○區○○路000 號「中正紀念館」前，但送 毒品前來的不是被告許清貴，而是另一位年紀較老的男子， 其曾於同年6 月10日見過該男子，但不知真實姓名，其將款 項交給該男子後，該男子交付海洛因、甲基安非他命各1 小 包予其等語（偵卷第169至180頁），並於同日偵查中具結後 證稱：其於108年6月25日向被告許清貴購買3,000 元海洛因 及500 元甲基安非他命，係由較年長之成年男子前來與其交 易，其曾看過該男子但不知姓名等情（偵卷第267至270頁） ；嗣同年6月30警詢時進而證稱：108 年6月25日送毒品之男 子騎乘車牌號碼000-000 號重機車前來，交付毒品並向其收 取對價等語，並指認該男子即為被告李建欣等語。而證人李 宏昇於本院審理中具結後證稱：其持用門號0000000000行動 電話，而門號0000000000號行動電話則由被告許清貴持用， 其確實於108 年6月5日12時36分以其持用之上開門號撥打聯 繫被告許清貴前開門號，由被告許清貴接聽，其向被告許清 貴購買3,000 元海洛因，但當日前往交付毒品之人為在庭之 被告李建欣，被告李建欣交付海洛因1 小包予其，其則交付
3,000元予被告李建欣收執，另以500元之價格向被告李建欣 購買甲基安非他命，事後被告許清貴曾向其反映購買毒品為 何未付款，好像說錢拿不夠，但其確定有付錢給被告李建欣 ，其不知道被告李建欣是否有拿錢給被告許清貴，因為這是 被告2 人間的問題，跟其沒有關係等語，並經當庭與被告許 清貴、李建欣對質後，確認當日向被告許清貴購買第一級毒 品海洛因之代價為3,000 元（本院卷第374頁至385頁）。雖 證人李宏昇於警詢時及偵查中之證述均概稱海洛因與甲基安 非他命均係向被告許清貴購得等語，與本院審理中證稱甲基 安非他命係另向被告李建欣購得等節不符，然本案檢警於警 詢、偵查中僅概略詢問證人李宏昇向被告許清貴購買毒品之 時間、地點，並未分別就海洛因、甲基安非他命係向何人購 得等細節詳加詢問，而證人李宏昇均約略答稱係與被告許清 貴聯繫，而由被告李建欣交付前開毒品等情，亦未就各該毒 品購買之細節詳予陳述；又對照證人李宏昇於本院偵查中證 稱甲基安非他命乃其臨時起意購買等節可知，證人李宏昇與 被告許清貴聯繫之目的乃在購買海洛因，海洛因方係該次交 易重要事項，是其於警詢、偵查中就臨時起意購買甲基安非 他命一節粗略帶過，亦與常情無違，難謂其有何前後矛盾。 況證人李宏昇於警詢、偵查及本院審理中，就與被告許清貴 聯繫購買3,000 元之第一級毒品海洛因及由被告李建欣前往 交易，交付海洛因及甲基安非他命各1 小包，並向其收取價 款等節，前後敘述一致，而在本院審理中經就甲基安非他命 購買細節對其詳加詰問後，證人李宏昇方就臨時起意向被告 李建欣購買等節仔細證述，其證述情節前後一致，並無扞格 ，堪以採信。又證人李宏昇證述內容，與證人即共同被告許 清貴前開證述及被告李建欣上揭自白情節相合，益徵此等內 容與事實相符。
⒋綜上所述，被告李建欣與被告許清貴共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之故意，由被告許清貴與證人李宏昇聯繫交 易細節後，復由被告李建欣持海洛因1 小包前往與證人李宏 昇進行交易，並取得對價3,000元，又單獨起意販賣500元之 第二級毒品甲基安非他命1 小包與證人李宏昇，並向李宏昇 收取500 元以營利（營利意圖均詳後述）之犯行，事證明確 ，洵堪認定。
㈡轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分：
⒈證人劉瑄玉於108年7月10日檢察官偵查中具結後證稱：扣案 5包甲基安非他命中之2包是其向被告李建欣索取的，一次是 108年7月3日或4日下午，在其租屋處向被告李建欣要的，被 告李建欣一開始不願意，但其一直拜託被告李建欣，伊就給
其一些甲基安非他命，其裝在夾鏈袋內，另一次是108年7月 7 日週日上午，其跟被告李建欣要甲基安非他命，被告李建 欣勸其不要用，其說其因為心情痛苦想要紓壓，被告李建欣 就分其一點甲基安非他命，其就裝在夾鏈袋內，剩下3 包是 其趁被告李建欣不注意時偷拿的等語（偵卷第275至278頁） ；而於本院審理中具結證稱：其因幫被告李建欣辦貸款而認 識，偵訊中其稱於107 年7月3日或4日下午於108年7月7日上 午被告李建欣2 次無償轉讓甲基安非他命給其等情屬實，扣 案剩餘3 包甲基安非他命係向被告李建欣購買，因剛遭查獲 時不敢說是向被告李建欣購買的，其才會說是偷拿的，但就 前述2 包甲基安非他命係被告李建欣無償轉讓乙節陳述並無 不實，當時其與被告許清貴是男女朋友關係，但其不知道被 告許清貴有施用毒品，其也不敢讓被告許清貴知悉其施用毒 品之事，其不可能讓被告許清貴知道其向被告李建欣索要毒 品，其還拜託被告李建欣不要讓被告許清貴知曉，被告李建 欣應允，並稱其如遭警查獲老實說的話，伊不會放過其等語 甚詳（本院卷第281至297頁）。是雖就另3 包甲基安非他命 究係向被告李建欣購得抑或竊取所得等節前後所述不一，然 就其中2 包甲基安非他命係被告李建欣無償轉讓乙節，前後 敘述一致，並無扞格。況若證人劉瑄玉有意構陷被告李建欣 ，自應於偵查之始即向檢察官指證其遭扣案之5 包甲基安非 他命均係向被告李建欣購得，而非僅就其中2 包指證被告李 建欣涉犯較刑度較輕之轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命 犯行，甚至不惜入自己於罪而就其餘3 包部分自承係竊盜所 得，顯現其對被告李建欣多有迴護，堪認證人劉瑄玉就被告 李建欣上開2 次轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行之 指證，並無虛妄。
⒉況被告李建欣於108年7月10日檢察官偵查中坦認：「（檢察 官問：對於劉瑄玉於警詢表示扣案的《甲基》安非他命有兩 包是你無償轉讓給她，另外三包是她趁你不注意在她與許清 貴位於中山路的租屋處拿取的，有無意見？）沒有意見。（ 檢察官問：你為何要無償轉讓《甲基》安非他命給劉瑄玉？ ）我有請她施用《甲基》安非他命兩次，因為她一直拜託我 ，我就同意。」（偵卷第283至286頁），並於本院羈押訊問 中就此部分坦承犯罪，並陳稱：劉瑄玉租屋處係她與被告許 清貴同住等語（本院卷第52頁），被告李建欣此部分自白前 後所述一致，堪以採信。被告李建欣於本院準備程序及審理 中翻異前詞而否認犯罪，不足採信。
⒊是被告李建欣前開自白內容與證人劉瑄玉上開證述情節相合 ，並有草療鑑字第1080700184號鑑驗書及檢體照片2 張（偵
卷第511至515頁）在卷可憑，被告李建欣2 次轉讓第二級毒 品即禁藥甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。三、營利意圖部分：
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。查本案被告許清貴於犯罪事實欄一、㈠前段、 ㈡⒈⒉所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予李宏昇並收取 價金；被告李建欣於犯罪事實欄一、㈠前段與被告許清貴共 同販賣第一級毒品以營利及犯罪事實欄一、㈠後段單獨販賣 第二級毒品與李宏昇並收取價金等情，已經本院認定如上， 而海洛因及甲基安非他命均屬物稀價貴且為政府嚴格查緝之 違禁物，衡以被告許清貴、李建欣與李宏昇間僅係朋友，並 無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若被告2 人無利可圖， 當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應其 施用之理，顯見被告許清貴、李建欣就上開販賣毒品犯行， 確屬有利可圖，渠等始願為之，被告2 人確有從中獲利之意 圖甚明。
參、論罪科刑：
一、論罪：
㈠核被告許清貴就犯罪事實欄一、㈠前段、㈡⒈⒉所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其因販 賣而持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣第一級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。而就犯罪事實欄一、㈠前段部 分，與被告李建欣有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。被告許清貴就上開3 次販賣第一級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1 項 第1 款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁 藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金）， 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為 重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量 （依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為； 或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9 條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依 藥事法第83條第1 項規定處斷。被告李建欣轉讓甲基安非他 命予劉瑄玉之數量不詳，並無證據可證已超過行政院依毒品 危害防制條例第8條第6項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第2 款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟 輕原則，應為被告李建欣有利之認定，而認被告李建欣上開 轉讓之甲基安非他命未達該加重處刑標準。是核被告李建欣