臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2044號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪彬翔
選任辯護人 黃士哲律師
許桂挺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第19872 號），本院判決如下：
主 文
洪彬翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號四至六所示之物沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號四至六所示之物均沒收之。應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、洪彬翔明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意：
（一）於民國108 年6 月21日間22時許，以其所有如附表編號4 所示之行動電話連結通訊軟體LINE（暱稱「阿男仔」）與 龔木銘（所涉違反毒品危害防制條例犯行，另由臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴）聯絡後，雙方約在位於臺中 市○○區○○路0 段00號之全聯福利中心三厝店外見面， 由洪彬翔以新臺幣（下同）15,000元之價格，販賣第二級 毒品大麻1 包予龔木銘，並向龔木銘收取價款15,000元。（二）緣龔木銘於108 年7 月9 日18時34分許為警查獲後，經其 允諾配合查緝毒品來源，遂與洪彬翔所有如附表編號4 所 示之行動電話透過通訊軟體LINE聯絡，佯稱欲再度購買第 二級毒品大麻等交易事宜，洪彬翔應允後，乃於108 年7 月16日16時5 分許駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車前往 位於臺中市○○區○○○○街000 號之「啡文學」咖啡館 外赴約，旋遭警於上址當場查獲而未遂，並經其同意搜索 分別在上開自小客車及其位在臺中市○○區○○路0 段00 巷00號之居所扣得如附表所示之物（詳如附表所示），而 查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告洪彬翔以外之人於審判外所為陳述 ，雖均屬傳聞證據，然被告洪彬翔及辯護人對於本判決下列 所引用之供述證據，於本院準備程序時均明示同意有證據能 力（本院卷第112 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。二、至下列所引用之其餘證據，無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告洪彬翔於偵查及本院審理時均坦承不諱 （偵卷第157-165 、189-190 頁、本院卷第27-31 、109-11 4 頁），核與證人龔木銘於偵查中之證述大致相符（偵卷第 89-101頁），並有如附表所示之物扣案可證。此外，復有被 告與LINE暱稱「阿沐」之龔木銘對話紀錄翻拍照片、臺中市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 現場及扣案物照片、通訊軟體LINE翻拍照片、法務部調查局 濫用藥物實驗室108 年8 月2 日調科壹字第10823015870 號 鑑定書等件附卷可稽（偵卷第37-39 、43-46 、56-57 、61 -69 、71、183 頁），堪認被告前揭任意性自白核均與客觀 事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無
營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告如事實欄所為，各次販賣第二級毒品予 證人即購毒者龔木銘之過程中，既係為向證人龔木銘換取金 錢交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件 ，對被告應極具風險性，而被告與證人龔木銘間復無深刻交 情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定，況被告亦自承販售15,000元毒品可賺 1,500 元等語（本院卷第28頁），是被告上開所為，應均係 出於營利之意圖，即屬販賣行為。綜上所述，本案事證明確 ，被告前揭犯行，均堪以認定，均應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第二級毒品。次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形 ，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出 以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判 決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意， 雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其 原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為， 仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第34 27號判決意旨參照）。故核被告如事實欄一（一）所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；如事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又按毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」，依其附表 二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品 （樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之 製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成
熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品 以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所 定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純 質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分 之淨重（最高法院107 年度台上字第686 號判決意旨參照 ）。查被告於108 年7 月16日為警查扣如附表編號1 至3 所示之物經檢驗為大麻煙草，均含第二級毒品大麻成分等 情，有上引之扣案物照片及法務部調查局濫用藥物實驗室 108 年8 月2 日調科壹字第10823015870 號鑑定書可佐， 依上開說明，應以其淨重認定純質淨重。而參諸前揭鑑定 書所載，此等煙草驗前總淨重即總純質淨重為200.84公克 ，驗餘總純質淨重即為200.75公克。是被告於販賣第二級 毒品前、後持有該毒品純質淨重20公克以上之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）另按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告於偵查中及本院審理時均已自白本案犯行，業如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；又 被告如事實欄一（二）所為，已著手實行販賣第二級毒品 犯行，未完成交易為警查獲，情節較既遂為輕，應依刑法 第25條第2 項規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之 ，並依法遞減之。至被告之辯護人雖請求就被告本案犯行 依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第1950頁），然查刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告 前述之販賣第二級毒品犯行，已有毒品危害防制條例第17 條第2 項之減刑事由而得予減輕其刑，且未遂部分，尚有 未遂犯減輕之規定，均如前述，則適用該規定減輕其刑後 ，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多 ；再衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益 ，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害， 國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之 生命、身體法益所可比擬，是綜觀其前開犯行之情節及法 定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是就上開 犯行，均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予說明。（三）爰審酌被告無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，素行尚可；惟其正值青壯，竟不思循正途謀生， 明知大麻係第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序非
淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響 其家庭生活及經濟狀況，竟或為圖不法私利，無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣大麻予他人，戕害國民身 心健康，並破壞社會治安，所為應值非難；惟念被告犯後 坦認全部犯行之犯後態度，及販賣毒品之次數、數量、犯 罪所得並非甚多；並考量被告自陳大學畢業之智識程度， 未婚、需獨自扶養身體狀況不佳之父親、經濟狀況普通之 家庭生活經濟狀況（本院卷第194-195頁）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑；及衡酌被告上開所為均屬侵害 同一種類之法益，且時間集中，考量刑罰手段、目的之相 當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示，以資懲 儆。
四、沒收：
（一）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決 意旨參照）。查扣案如附表編號1 至3 所示之物共13包， 為被告販賣第二級毒品犯行所剩餘，業經被告供承在卷（ 偵卷第163-165 頁），且經送鑑定結果分別檢出第二級毒 品大麻成分（詳如附表編號1 至3 備註欄所示），可認均 為查獲之第二級毒品，參諸上開說明，自應依前揭規定， 於被告最後一次即如事實欄一（二）之販賣第二級毒品未 遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋共 13只因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒 品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。（二）次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。供犯罪預備之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法 第38條第2 項分別定有明文。查扣案如附表編號4 所示之 物，係被告所有供本案販賣毒品犯行聯繫之用，又如附表 編號6 所示之物，係供被告犯本案犯行分裝毒品所用之物 ，業據被告供承在卷（本院卷第191 頁），應均依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，於各次犯行均宣告沒收 之。另扣案如附表編號5 所示之物，係被告所有，預備供
其販賣第二級毒品犯行分裝毒品所用之物，亦據被告所自 承（本院卷第191 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規 定，於其上開犯行均宣告沒收之。
（三）末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項 、第3 項定有明文。查被告如事實欄一（一）所為之販賣 第二級毒品犯行所得15,000元，為其販賣毒品之犯罪所得 ，自應依前揭刑法第38條之1 第1 項規定，於其上開犯行 之罪刑項下宣告沒收；又該所得並未扣案，應依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第十八庭審判長 法 官 顏銀秋
法 官 王品惠
法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王志伃
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名稱、數量 │ 扣案地點 │ 備註 │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│一 │第二級毒品大麻6 包（含袋毛重│臺中市南屯區大│1.經送檢驗後認為菸草│
│ │合計62公克） │墩十四街265 號│ 檢品，均含第二級毒│
│ │ │。 │ 品大麻成分，合計淨│
├──┼──────────────┼───────┤ 重200.84公克（驗餘│
│二 │第二級毒品大麻1 包（含袋毛重│同上。 │ 淨重200.75公克，空│
│ │109.5 公克） │ │ 包裝總重29.485公克│
├──┼──────────────┼───────┤ ）。 │
│三 │第二級毒品大麻6 包（含袋毛重│臺中市大肚區遊│2.法務部調查局濫用藥│
│ │59.5公克） │園路一段63巷29│ 物實驗室10 8年8 月│
│ │ │號。 │ 2 日調科壹字第1082│
│ │ │ │ 0000000 號鑑定書（│
│ │ │ │ 偵卷第183 頁）。 │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│四 │廠牌IPHONE行動電話1 支（含門│同編號一。 │ │
│ │號0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│五 │分裝夾鏈袋1包 │同編號三。 │ │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│六 │電子產品（磅秤）1台 │同編號三。 │ │
└──┴──────────────┴───────┴──────────┘