臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1119號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳進哲
選任辯護人 侯珮琪律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第7262號），本院判決如下：
主 文
陳進哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之ASUS牌行動電話壹支（含門號為0000000000號之SIM卡壹張）、販賣毒品所得現金新臺幣參仟元，均沒收。
犯罪事實
一、陳進哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有 ，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年2月14 日21時36分許（起訴書誤為26分），以門號為0000000000號 行動電話所事先下載之通訊軟體LINE，並使用「傳說哲」之 暱稱，與名為「Mark」之陳宏明相互聯繫販毒事宜後，陳宏 明乃於該日21時45分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車前往 陳進哲位在臺中市○區○○○街00號之住處1樓附近，再以 前述通訊軟體與陳進哲聯繫後，陳進哲即獨自下樓，引領陳 宏明進入該大樓中庭處，以新臺幣（下同）3000元之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳宏明，並收受陳宏明 所交付之購毒價款3000元而完成交易。嗣因陳宏明取得該包 毒品後，旋即攜往臺中市○○區○○路0段000巷0號6樓，欲 與暱稱「陳奈奈」之女子一同施用，惟遭埋伏員警當場查獲 ，並扣得陳宏明所持有而未及施用之該包甲基安非他命（驗 餘淨重0.4502公克，非扣存於本案，陳宏明所涉持有第二級 毒品犯行，業經本院108年度中簡字第1371號判決判處拘役 40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並諭知該包 毒品沒收銷燬，業已確定在案），陳宏明至此始知「陳奈奈 」係員警所喬裝而虛與接洽。其後員警即根據陳宏明之供詞 ，對照其所提出之LINE通訊軟體對話內容，獲悉陳進哲前揭 涉案情節，遂於108年3月5日17時50分許，持本院所核發之 搜索票，前往陳進哲位在臺中市○區○○○街00號7樓之8之 住處執行搜索，而當場予以查獲，並扣得陳進哲所有、供前 揭聯繫販賣毒品事宜使用之ASUS牌行動電話1支（含門號為 0000000000號之SIM卡1張）。而陳進哲在本案偵查期間，已
於108年3月27日將其上開犯罪所得3000元繳回檢察機關，現 遭查扣在案。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為 證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關 ，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判 及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列 之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗 者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前 段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實 務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某 些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所 不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度 台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯 療養院鑑驗書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指 定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法 第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之 規定，自得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先
前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最 高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人陳宏明 於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情 形，且已足為判斷被告陳進哲前揭犯行之認定基礎，並無捨 其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事 。是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於 審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告之選任辯護 人亦於本院行準備程序時，否認證人陳宏明於警詢所述之證 據能力（詳參本院卷第62頁），本院認為該項供述證據既不 符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條 第1項，而認無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力
，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案 下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟 法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人 於本院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力已明確 表示沒有意見或同意（詳參本院卷第62頁），本院審酌上開 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
四、而被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內 其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告陳進哲於檢察事務官詢問、本院準 備程序及審理時均坦承不諱（詳參查扣字第378號卷第17頁 ，本院卷第60至61、129、194頁），核與證人陳宏明於本院 審理時證述之購毒情節相符（詳參本院卷第159至177頁）， 並有員警製作之偵查報告書、本院核發之搜索票、臺中市政 府警察局第五分局北屯派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場及扣案物品照片、被告暱稱為「傳說哲」與名 為「Mark」之陳宏明於LINE通訊軟體對話內容及影像翻拍照 片、被告住處1樓大廳監視錄影畫面截圖附卷可稽（詳參偵 字第7262號卷第13至21、67至75、81至91頁），復有被告 聯繫使用之ASUS牌行動電話1支（含門號為0000000000號之 SIM卡1張）、陳宏明向被告購得之甲基安非他命1包（呈透 明結晶狀，驗餘淨重0.4502公克）扣案為憑。而被告在本案 偵查期間，已於108年3月27日將其上開犯罪所得3000元繳回 檢察機關，現遭查扣在案，亦有臺灣臺中地方檢察署扣押物 品清單、贓證物款收據、被告/第三人自動繳交犯罪所得通 知書附卷可參（詳參查扣卷第25至27頁）。再細繹被告與陳
宏明上開LINE通訊軟體對話內容，陳宏明先於108年2月14日 21時36分許，向被告探詢：「我現在要半個『硬幣』多少」 ，被告隨即答稱：「很貴要7」，陳宏明旋即表示：「那幫 我處理3」、「我現在過去找你」、被告回覆稱：「3張」「 OK」等語（詳參偵字第85頁），核與交易毒品雙方在對話或 簡訊中習於使用「軟」、「硬」之暱稱，指涉並區隔質地有 別之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命乙節，尚屬相符 ；而陳宏明最終係以3000元之代價，向被告購入1包甲基安 非他命，合於上開對話中所提及「那幫我處理3」、「3張」 之金額數字，足認被告與陳宏明前揭所為之通訊內容，顯係 作為雙方聯繫交易毒品種類、金額之暱稱或暗語，足可佐證 被告確有涉犯販賣第二級毒品罪之犯罪事實。而上開扣案之 透明結晶，經臺中市政府警察局第五分局囑請衛生福利部草 屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，檢出含 有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養 院108年2月27日草療鑑字第1080200244號鑑驗書附卷可憑（ 詳參毒偵字第811號卷第43頁），益徵被告所販賣並交付之 該包物品，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，其所為前揭 自白應屬實情，殆無疑義。
二、又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終 無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不 屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察
得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」 ，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院107年度台上字第2233號刑事判決參照）。本案被告與陳 宏明並非至親好友，雙方亦不熟識，被告若無藉此交易從中 牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將甲基安非他 命無償或平價轉讓予購毒者之理。是以被告就本案販賣第二 級毒品未遂犯行，自有從中牟利之主觀意圖，亦可認定。三、再者，陳宏明在向被告購買甲基安非他命之前，係與暱稱為 「陳奈奈」之女子於108年2月14日晚間9時20分左右先行碰 面，「陳奈奈」知悉陳宏明原本就有施用毒品之習慣，乃出 言詢問陳宏明有無攜帶毒品赴約，陳宏明當時表示沒帶毒品 出門，其後陳宏明才與被告透過前揭LINE通訊軟體對話內容 聯繫購毒事宜，並前往被告住處1樓中庭交付價金及收受毒 品而完成交易，陳宏明再於同日晚間9時56分許，向「陳奈 奈」告知「我回來了」，旋即將毒品攜往臺中市○○區○○ 路0段000巷0號6樓，原欲與暱稱「陳奈奈」之女子一同施用 ，惟遭埋伏員警當場查獲，並扣得陳宏明所持有而未及施用 之該包甲基安非他命，陳宏明至此始知「陳奈奈」是員警所 喬裝之人等情，業據證人陳宏明於本院審理時證述綦詳（詳 參本院卷第159至177頁），核與證人即臺中市政府警察局第 五分局巡佐李翊豪於本院審理時證稱之破獲經過相互合致（ 詳參本院卷第177至186頁）。其中證人李翊豪更明確表示： 陳宏明所涉毒品案件，由我擔任主要之承辦人，原本是由女 警以「陳奈奈」之名與陳宏明接洽，其後才向我報告，當時 主要目標是要調查暱稱「MARK」之陳宏明有無施用毒品，並 未將被告列為偵辦對象，也沒有提供任何誘因或條件，要求 陳宏明配合與上手交易毒品，直到陳宏明被查獲後，他才向 員警告知是向何人購買毒品等語（詳參本院卷第179至186頁 ）。是以陳宏明向被告購毒之初，其主觀上仍希冀能順利完 成交易而取得該包甲基安非他命，並非存在任何便利破獲犯 罪、協助員警偵辦刑案之動機，此與一般購毒者急於買受毒 品以利施用之情形無異。而從偵辦陳宏明施用毒品犯罪之員 警角度觀察，當時喬裝為「陳奈奈」之員警佯與陳宏明談論 毒品並相約碰面之目的，無非在於查證其偵辦對象之陳宏明 是否涉有施用、持有毒品之犯行，至於陳宏明如何向其上手 取得毒品一事，係遲至陳宏明攜帶該包甲基安非他命前往臺 中市○○區○○路0段000巷0號6樓赴約後，員警根據陳宏明
事後描述之購毒經過，及其提供之上開LINE通訊軟體對話內 容，始循線追查被告於本案之販賣第二級毒品犯行。則陳宏 明與被告接洽購毒事宜之過程，顯非出自司法警察或檢察機 關之授意，國家公權力並未介入其中，或有何積極促成被告 犯罪、再伺機予以逮捕之情事。準此以言，陳宏明透過行動 電話通訊軟體向被告提議購毒，其後並交付3000元價金而取 得該包甲基安非他命，純粹出於其自主意願出資購毒，並未 事先與員警接洽配合，或於國家公權力之支配監控下進行毒 品交易，此與欠缺購買毒品真意而僅圖協助員警破獲犯罪之 線民，迥然有別，自不能徒憑陳宏明遭警查獲與被告販賣毒 品犯罪時間之相近性，即可率認陳宏明係員警指派前來虛與 交易之線民，而影響於被告販賣第二級毒品既遂罪之認定。 選任辯護人於本院審理期日時以言詞提出辯護意見略以：陳 宏明與喬裝為「陳奈奈」之女警第一次碰面時，間隔約十餘 分鐘後才與被告聯繫購毒，則陳宏明是否係在員警勸誘下， 相互配合而以釣魚辦案之方式查獲被告等語（詳參本院卷第 195至196頁），並無證據以佐其說，恐屬臆測，無足為採。 選任辯護人另以言詞聲請調查該名負責與陳宏明接洽之女性 員警，惟本院依據證人李翊豪上開證述內容，已可釐清承辦 員警當時追查犯罪之目標與步驟，當無再予傳訊其他個別員 警之實益，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，認 為並無調查之必要，應予駁回，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品犯 行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，則被告陳進哲既係基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，而著手實行販賣行為，並將第二級毒品甲基安 非他命交予購毒者陳宏明，復收取價金3000元而完成交易， 核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品既遂罪。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利 而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述 (1)、(2)販賣罪之著手，至於 (3) 之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，係以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目
的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年 度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告係基於販賣之目 的而持有第二級毒品甲基安非他命，已該當於意圖販賣而持 有第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重 之販賣第二級毒品罪處罰，被告意圖販賣而持有甲基安非他 命之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第二級毒品罪所吸收 ，不另論罪。
三、另按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照） 。被告於本案警詢及檢察官偵訊時，僅供稱：自己是幫陳宏 明調取毒品，而非從事販毒行為云云（詳參偵字第7262號卷 第30、148頁），惟被告嗣後已於108年3月25日接受檢察事 務官詢問時坦言：「我承認我有販賣甲基安非他命1包給陳 宏明，販賣時、地就同前次地檢署訊問筆錄所示，我對於犯 罪所得共計3000元沒有意見」等語（詳參查扣卷第17頁）， 其後更於本院準備程序及審理時均自白上開犯行，已如前述 。則被告於本案偵查初始階段雖否認上開販賣第二級毒品犯 行，惟其既已及時於偵查終結前翻異前詞自白犯罪，直至本 院審理期間則未再更易，坦認無訛，揆諸前揭說明，被告於 本案顯然符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理 中均自白犯罪之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。 雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但 犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難 以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查 或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確
實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院 99年度台上字第2218號刑事判決參照）。被告於警詢及檢察 官偵訊時，雖先後提及甲基安非他命來源係綽號「保羅」或 「比得」之人，惟乏相關年籍資料及完整姓名得以特定其身 分，檢警機關自無從查獲扣案毒品之真正來源。且經本院就 本案溯源追查毒品上手情形主動函詢檢察機關，據其覆稱並 未因被告之供述毒品來源而查獲上手，有臺灣臺中地方檢察 署108年8月20日中檢達叔108偵7262字第1089088225號函在 卷可憑（詳參本院卷第89頁）。是以被告並無適用毒品危害 防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，附此敘明。五、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告販賣 第二級毒品既遂之犯行，縱使處以該罪名依上開規定減輕後 之最低刑度，已屆有期徒刑3年6月，與被告所為對於社會法 益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引 起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減 輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有 ，竟伺機販賣而銷售牟利，造成毒品依賴者施用成癮而危害 國民身心健康，所為並非可取；惟被告販賣毒品對象只有一 人，金額不高，次數亦僅有一次，危害程度相對有限；而被 告於偵查期間先係否認販賣毒品，至檢察事務官詢問及本院 審理期間，則均坦承犯行，尚非全然不知反省悔悟；再參以 被告之犯罪動機、目的、手段、素行、於本院審理時自述具 有高中畢業學歷之智識程度、目前從事水電工作、月收入狀 況不穩定、已離婚、生有1子由其前妻撫養（詳參本院卷第 198頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。七、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條
例第19條第1項定有明文。扣案之ASUS牌行動電話1支（含 門號為0000000000號之SIM卡1張），係被告用以聯繫販賣 第二級毒品之通訊器材，且屬被告所有，業據其於本院審 理時供述甚詳（詳參本院卷第191頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 諭知沒收。
（二）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏明，並取得3000元之對 價，核屬被告之犯罪所得，惟被告在本案偵查期間，已於 108年3月27日將其上開犯罪所得3000元繳回檢察機關，現 遭查扣在案，詳如前述。則上開販賣毒品犯罪所得既經被 告繳回而予查扣，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭 知沒收。
（三）另按販賣之一方已將毒品交付買方，既與賣方之販賣毒品 案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買 方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上 字第4909號刑事判決參照）。陳宏明於另案為警查扣之甲 基安非他命1包（驗餘淨重0.4502公克），雖係向被告買 受而來，且屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定 應予沒收銷燬之物，然上開毒品既經出售並完成交付，即 與被告販賣毒品案件脫離關係，揆諸前揭說明，就被告業 已賣出之該包甲基安非他命，自無從於其所涉本案販賣第 二級毒品罪諭知沒收。
（四）又按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一 、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事 實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者 若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最 高法院98年度台上字第1412號刑事判決參照）。員警於 108年3月5日17時50分許前往被告住處查扣之甲基安非他 命2包（驗餘淨重分別為0.0006公克、0.0008公克），其 重量甚微，與前述被告販賣並交付予陳宏明之該包甲基安 非他命驗餘淨重達0.4502公克差異至鉅，已難遽認係被告 未及售出所餘之毒品；且被告於本院審理時亦明確供稱： 「（問：扣案的2包毒品，是你販賣後剩下的，還是施用 毒品後剩下殘渣？）是我施用後剩下的沒有丟掉，就放在 那裡」等語（詳參本院卷第191頁）。基此，上開扣案之2 包甲基安非他命顯係被告施用第二級毒品所剩餘，雖屬違 禁物，惟與本案販賣第二級毒品犯行並無直接關聯，揆諸 前揭說明，本院自不得逕依毒品危害防制條例第18條第1
項前段之規定，率予諭知沒收銷燬。
（五）其餘如扣押物品目錄表所列之電子磅秤、玻璃球、分裝袋 、塑膠鏟管、打火機等扣案物品（詳參偵字第7262號卷第 21頁），雖均屬被告所有，然此或係被告之吸毒工具，或 供被告抽菸、服用降血壓藥物之用，業據被告供述在卷（ 詳參本院卷第191頁），皆無證據證明與本案販賣第二級 毒品罪有何關聯，且非違禁物，爰不予宣告沒收。八、末查，檢察官移送本院併案審理部分（臺灣臺中地方檢察署 108年度偵字第13312號），係就被告持有前揭業經搜索查扣 之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.0006公 克、0.0008公克）犯行，認為屬於被告同一販賣毒品行為， 乃事實上同一案件，故而移送本院併辦，此觀卷附移送併辦 意旨書四、併案理由載述至明（詳參本院卷第81至82頁）。 且細觀此部分之卷內證據資料，警察機關移送意旨雖認被告 涉犯施用、持有第二級毒品罪嫌，惟經警採取被告尿液送驗 ，並未呈現毒品陽性反應，檢察官因而將原先承辦之毒偵案 簽結，改分偵字案處理其持有第二級毒品犯行，亦有檢察官 108年4月24日之簽呈在卷足憑（詳參偵字第13312號卷第21 頁）。而按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件， 為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度 行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如意圖供自 己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然 為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用 毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品 之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸 收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有 毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故 持有之低度行為被吸收，以高、低度行為之間具有垂直關係 者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與 因販賣而持有之間，始有各自之吸收可言，非可任意擴張至 其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院102年度台上字第 3569號刑事判決參照）。從而，被告於本院審理時既已堅稱 扣案之2包甲基安非他命係先前施用第二級毒品犯罪後所遺 留，詳如前述，足徵該等扣案物並非基於販賣行為而持有， 揆諸前揭說明，被告為施用目的而持有上開扣案之2包甲基 安非他命，尚無從為販賣第二級毒品罪所吸收，與本案即無 事實上同一之關係可言，亦非屬實質上或裁判上之一罪，本 院自無從併予審究，自應退回檢察官另為適法之處理，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 高文崇
法 官 郭德進
法 官 劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫立文
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。