臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1068號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳弘毅
選任辯護人 廖偉成律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第3741號、第6216號、第9292號），本院判決如下：
主 文
吳弘毅共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳弘毅明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基 卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，不得擅自持有、販賣，竟與陳榮程、真實姓名 、年籍均不詳，綽號「藍覺王」、「愛馬仕代購正品」等人 ，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由綽 號「愛馬仕代購正品」之人以通訊軟體「微信」作為聯絡毒 品交易之工具，與購毒者約好交易毒品事宜後，由陳榮程交 付毒品與吳弘毅，吳弘毅再依約定時間、地點，持愷他命或 含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之毒 品咖啡包與購毒者交易，吳弘毅再將毒品價金繳回，吳弘毅 因而可獲得每日新臺幣（下同）5000元之報酬。嗣因警方查 悉A1涉嫌毒品危害防制條例之案件，在警方同意下，由A1於 民國108 年1 月22日11時37分許起至同日15時7 分許，透過 通訊軟體「微信」聯絡原已有販賣毒品犯意之「愛馬仕精品 代購」，佯向其表示欲購買愷他命8 公克、毒品咖啡包5 包 ，雙方並談妥相約在臺中市○○區○○路00○0 號前為毒品 之交易。嗣於同日15時3 分許，吳弘毅依約駕駛車牌號碼 0000-00 號自用小客車至上開地點與A1會合準備進行毒品交 易之際，旋為警當場查獲而未得逞，並扣得如附表所示之物 ，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。經查，公訴人、被告吳弘毅及辯護 人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以 外之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第147 頁），且迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當 時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上 開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷一第37頁至 第42頁、第147 頁至第151 頁、第191 頁至第193 頁、第19 9 頁至第201 頁；聲羈卷第20頁；本院卷第43頁、第57頁、 第147 頁、第179 頁至第180 頁），核與證人A1（見偵卷一 第139 頁至第141 頁）、A2（見偵卷一第251 頁至第253 頁 ）證述相符，並有職務報告、同意搜索書、臺中市政府警察 局太平分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪人 紀錄表、影片譯文各1 份（見偵卷一第33頁、第43頁至第51 頁、第257 頁至第261 頁；偵卷二第103 頁至第106 頁）、 毒品初驗報告3 份（見偵卷一第101 頁至第105 頁）、扣案 物品照片20張（見偵卷一第55頁至第73頁）、手機畫面截圖 31張（見偵卷一第107 頁至第109 頁、第112 頁至第116 頁 ）、現場相關照片4 張（見偵卷一第110 頁至第111 頁）在 卷可稽，又扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送衛生福利 部草屯療養院鑑定，分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分，此節有該院108 年1 月31日 草療鑑字第1080100470號鑑定書、108 年2 月1 日草療鑑字 第1080100471號函各1 份在卷足憑（見偵卷二第79頁至第85 頁、第173 頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。二、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非
以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 決議意旨參照）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形， 因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機 逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以 販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號刑事判決意旨 參照）。查被告著手於販賣行為，然因尚未賣出交付毒品而 屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其為販賣而持有第三 級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告與陳榮程、綽號「藍覺王」、「愛馬仕代購正品」等人 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25 條第2 項未遂犯之規定，減輕其刑。
㈣被告前於105 年間，因施用毒品案件，經本院105 年度審簡 字第975 號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年2 月2 日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可查。然依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審 酌被告此次所犯販賣毒品行為，與前案所為之施用毒品行為 ，彼此罪質不同，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯 」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑 ，附此敘明。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中， 就其販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸 前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑，並依法遞減輕之。另就是否因被告供述而查獲毒品來 源一節，經本院函詢後，均稱未因而查獲毒品來源乙節，有 臺灣臺中地方檢察署108 年5 月29日中檢達誠108 偵3741字 第1089056074號函、臺中市政府警察局太平分局108 年5 月 28日中市警太分偵字第1080019363號函各1 份在卷可參（本
院卷第81頁至第83頁），難認有因被告供述而查獲毒品來源 之情，並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附 此敘明。
㈥辯護人雖請求就被告販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定， 酌量減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第89 9 號判例意旨參照）。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響 社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒 品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4 條第3 項規定販賣 第三級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告已得 依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項遞減 輕其刑，而依被告販賣毒品之數量非微，且使用不易查緝之 通訊軟體，企圖販賣之對象亦為未成年人，尚難認有何情輕 法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌 過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑，另此敘明。
㈦審酌被告明知毒品屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，著手實行販賣毒品而未遂，應予嚴懲；犯 罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為國中畢業、工作為日 本料理店學徒、經濟勉持之智識水準及生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
㈧沒收
⒈按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開 條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是
尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定( 即修正後刑法第38條第1 項 ) 沒收之，始為適法( 最高法院98年度台上字第2889號、 96年度台上字第728 號判決意旨參照) 。是以，關於毒品 案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定 下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒 收，則依刑法沒收之規定為之。
⒉扣案如附表編號1 至3 所示之物，經檢驗後，均屬毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品，有上開鑑驗書在卷可查， 均為違禁物，且被告自陳均係供作本案販賣使用（見本院 卷57頁），依上開說明，應依刑法第38條第1 項之規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝 扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒 品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分， 既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。 ⒊扣案如附表編號4 所示之物，係被告所持用且供販賣毒品 所用，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第57頁 ），足認此部分扣案物係供本案販賣第三級毒品未遂所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，宣告沒收。
⒋至扣案如附表編號5 所示之物，被告陳稱與本案販賣第三 級毒品未遂犯行無涉（見本院卷第57頁），難認係被告供 本案犯罪所用、所得或相關之物，爰不予宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第28條、第11條前段、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 湯有朋
法 官 林雷安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英寬
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│物品名稱及數量│備註 │
├──┼───────┼───────────────┤
│1 │愷他命18包 │1.淨重共約65.7565 公克，驗餘淨│
│ │ │ 重共約64.3226公 克。 │
│ │ │2.純度約99% ，純質淨重共約65.0│
│ │ │ 989公克。 │
│ │ │3.含包裝袋18個 │
├──┼───────┼───────────────┤
│2 │「DIABLO」咖啡│1.毛重174.4公克 │
│ │包19包 │2.含4-甲基甲基卡西酮、微量氯甲│
│ │ │ 基卡西酮、微量硝甲西泮成分。│
│ │ │3.含包裝袋19個 │
├──┼───────┼───────────────┤
│3 │黑色咖啡包30包│1.毛重298.1公克. │
│ │ │2.含4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲│
│ │ │ 西泮成分。 │
│ │ │3.含包裝袋30個 │
├──┼───────┼───────────────┤
│4 │行動電話1支 │廠牌IPHONE（序號：000000000000│
│ │ │391 號，含門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 張) │
├──┼───────┼───────────────┤
│5 │行動電話1支 │廠牌IPHONE（序號：000000000000│
│ │ │420 號) │
└──┴───────┴───────────────┘
卷宗簡稱對照表
┌──────────────────────────┬───┐
│卷宗名稱 │簡稱 │
├──────────────────────────┼───┤
│臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3741號偵查卷宗 │偵卷一│
├──────────────────────────┼───┤
│臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第6216號偵查卷宗 │偵卷二│
├──────────────────────────┼───┤
│臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9292號偵查卷宗 │偵卷三│
├──────────────────────────┼───┤
│臺灣臺中地方法院108年度聲羈字第68號刑事一般卷宗 │聲羈卷│
├──────────────────────────┼───┤
│臺灣臺中地方法院108年度訴字第1068號刑事一般卷宗 │本院卷│
└──────────────────────────┴───┘