臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第692號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 張修齊
被 告 鄭佳毓兼鄭嵩山之承受訴訟人
鄭佰花
鄭劉金珠即鄭嵩山之承受訴訟人
鄭獻璋即鄭嵩山之承受訴訟人
鄭兆荏即鄭嵩山之承受訴訟人
兼 上二人
訴訟代理人 鄭晟傑即鄭嵩山之承受訴訟人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年12
月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告鄭劉金珠、鄭晟傑、鄭獻璋、鄭兆荏、鄭佳毓之被繼承人鄭嵩山、被告鄭佰花與被告鄭佳毓間就坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（面積一二九點二九平方公尺，權利範圍被繼承人鄭嵩山三分之二、被告鄭佰花三分之一）於民國八十七年二月六日所設定登記之新臺幣參佰萬元抵押權所擔保之債權逾新臺幣壹佰參拾柒萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：伊為被繼承人鄭嵩山之債權人，業由臺灣高雄地 方法院86年度促字第34020 號核發支付命令並確定在案，經 執行後已輾轉換發為臺灣高雄地方法院103 年度司執字第00 0000號債權憑證。嗣鄭嵩山於本件起訴後死亡，繼承人即承 受訴訟人為被告鄭劉金珠、鄭獻璋、鄭佳毓、鄭晟傑、鄭兆
荏5 人（下稱鄭劉金珠等5 人），伊於繼承遺產範圍內為鄭 劉金珠等5 人之債權人。鄭嵩山、被告鄭佰花2 人為擔保對 於訴外人陳鍈好之債務，於民國87年2 月6 日將其2 人所共 有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（面積129.29平方 公尺，權利範圍鄭嵩山3 分之2 、鄭佰花3 分之1 ，下稱系 爭土地），共同設定新臺幣（下同）3,000,000 元之普通抵 押權（下稱系爭抵押權）予陳鍈好，系爭抵押權嗣於102 年 8 月9 日以讓與為原因將權利人登記為被告鄭佳毓。伊於本 院107 年度司執字第63704 號聲請執行系爭土地鄭嵩山應有 部分，經鑑定價格為2,711,600 元，惟因有系爭抵押權之設 定而無拍賣實益，致伊無法以系爭土地取償，又系爭抵押權 設定至今已逾20年，均未見抵押權人行使權利，系爭抵押權 所擔保債權是否存在，實有訴請法院確認之法律利益。又系 爭抵押權所擔保之債權縱然存在，依證人陳鍈好之證述可知 系爭抵押權所擔保的債權已經清償完畢而消滅，另系爭抵押 權亦已逾民法第880 條所定之期間而消滅。則形式上尚存在 之系爭抵押權登記，即妨害鄭劉金珠等5 人對系爭土地之所 有權，本件鄭劉金珠等5 人至今均未請求塗銷，顯然怠於行 使其權利，伊為保全債權，爰依民事訴訟法第247 條、民法 第242 條、第767 條中段之規定請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並請求鄭佳毓塗銷系爭抵押權等語。聲明： ㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告鄭 佳毓應將系爭抵押權就被告鄭劉金珠、鄭獻璋、鄭佳毓、鄭 晟傑、鄭兆荏繼承部分之設定登記予以塗銷。
二、被告則均以：系爭抵押權所擔保之債權確實存在，鄭嵩山於 87年向陳鍈好借款2,000,000 元，又同意承擔陳鍈好的股票 損失80幾萬元，及利息10幾萬元，所以積欠陳鍈好300 萬元 ，邀同鄭佰花共同擔保並將系爭土地設定系爭抵押權。又系 爭抵押債權於101 年期限將屆滿時，陳鍈好與鄭嵩山商量討 論以1,370,000 元由鄭佳毓買下，請鄭佰花為見證人，鄭佳 毓及鄭劉金珠遂分別匯款1,360,000 元、10,000元予鄭佰花 ，再由鄭佰花轉匯款至陳鍈好帳戶，以清償債務。既系爭抵 押債權確實存在，且鄭嵩山、被告鄭佰花明確承認，該抵押 債權於102 年間由陳鍈好讓與登記予鄭佳毓，鄭佳毓亦參與 分配，而無時效完成之情形，則原告主張並無理由等語置辯 。均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠原告為鄭嵩山之債權人，業由臺灣高雄地方法院86年度促字 第34020 號核發支付命令並確定在案，經執行後已輾轉換發 為臺灣高雄地方法院103 年度司執字第166233號債權憑證。
嗣鄭嵩山於本件起訴後死亡，繼承人即承受訴訟人為鄭劉金 珠、鄭獻璋、鄭佳毓、鄭晟傑、鄭兆荏5 人，原告於繼承遺 產範圍內為鄭劉金珠等5 位繼承人之債權人。
㈡鄭嵩山、被告鄭佰花2 人於87年2 月6 日將其2 人所共有坐 落高雄市○○區○○段000 地號土地（面積129.29平方公尺 ，權利範圍鄭嵩山3 分之2 、鄭佰花3 分之1 ，系爭土地） ，共同設定3,000,000 元之普通抵押權（系爭抵押權）予陳 鍈好，存續期間自87年2 月3 日至87年12月2 日。 ㈢系爭抵押權於102 年8 月9 日以讓與為原因將權利人登記為 鄭佳毓。
㈣原告於本院107 年度司執字第63704 號聲請執行系爭土地被 繼承人鄭嵩山應有部分，經鑑定價格為2,711,600 元，惟因 有系爭抵押權之設定而無拍賣之實益，原告無法以系爭土地 取償。
㈤鄭佳毓於101 年10月1 日匯款1,360,000 元至鄭佰花郵局帳 戶；鄭佰花於同日匯款1,370,000 元至陳鍈好梓官鄉農會帳 戶。
㈥證人陳鍈好於101 年間聲請拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法 院以101年度司拍字第651號裁定駁回。
四、本件爭點
㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在有無理由？ ㈡原告主張系爭抵押權已因時效完成而得塗銷有無理由？ ㈢原告主張代位鄭嵩山之繼承人請求鄭佳毓就鄭嵩山部分抵押 權予以塗銷，有無理由？
五、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在有無理由？ ㈠鄭嵩山、被告鄭佰花2 人於87年2 月6 日將其2 人所共有系 爭土地，共同設定3,000,000 元之系爭抵押權予陳鍈好，存 續期間自87年2 月3 日至87年12月2 日一節，為兩造所不爭 執。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告所否 認。經查：
⑴鄭嵩山於87年2 月6 日前因需資金向陳鍈好借貸200 萬元， 陳鍈好當時雖有股票可變現200 萬元，然將虧損達80幾萬元 ，鄭嵩山同意負擔陳鍈好之損失，並給予利息，合計積欠陳 鍈好300 萬元，並同意以系爭土地設定抵押權300 萬元予陳 鍈好。陳鍈好雖曾向鄭嵩山催討，然鄭嵩山告知沒有辦法後 ，因鄭嵩山與陳鍈好係同母異父之姊弟，因此沒有積極追討 ，嗣因陳鍈好之子積欠銀行債務，亟需款項清償而向陳鍈好 請求協助，陳鍈好始向鄭嵩山催討，並向法院聲請拍賣抵押 物，再經與鄭嵩山協商後，達成以137 萬元清償協議，並由
鄭嵩山之子鄭佳毓支付137 萬元後，將抵押權讓與予鄭佳毓 之事實，業據證人陳鍈好於本院審理時證稱：87年間鄭嵩山 向伊借錢，伊有股票，當時股票下跌，伊告訴鄭嵩山要借20 0 萬元給鄭嵩山會損失80幾萬元，鄭嵩山說如果不借錢予鄭 嵩山，鄭嵩山名下土地會被以400 萬元拍賣掉，鄭嵩山告知 伊股票虧損的部分鄭嵩山願意幫伊負責，再加計利息算給伊 300 萬元，伊才賣掉股票，拿200 萬元給鄭嵩山，加上伊在 股票上的損失80幾萬元、10幾萬元利息，而設定抵押權300 萬元。抵押權登記存續期間為87年2 月3 日起至87年12月2 日止，只有10個月，是鄭嵩山有說什麼時候要還伊，才設定 期間。但鄭嵩山告知沒有辦法還錢，且伊與鄭嵩山是同母異 父的姊弟，想說能過就好，所以沒有逼鄭嵩山還款，利息也 沒有馬上給伊，鄭嵩山一起設定還給伊，如果是外人就不可 以。後來伊的兒子有幫人家作保50萬元被銀行追討債務，告 訴伊後伊才向鄭嵩山追討。伊向鄭嵩山要不到200 萬元，伊 兒子又缺錢，伊也心軟，即告訴鄭嵩山還伊136 萬元就好， 鄭嵩山沒有還伊，跟伊說送件到高雄地方法院，伊就於101 年間找律師寫聲請狀花8,000 元，法院收伊2,000 元，就再 支出1 萬元，伊跟鄭嵩山說這樣就多1 萬元欠伊的，鄭嵩山 說那1 萬元要負責，就變成要還伊137 萬元，後來鄭嵩山還 伊137 萬元，告訴我鄭嵩山的兒子鄭佳毓匯款到伊農會帳戶 。上開抵押權於102 年8 月7 日讓與予鄭佳毓，是因為收到 鄭佳毓的還款，伊就跟鄭嵩山他們去辦理等語明確（本院卷 第67至71頁）。並有高雄市政府地政局岡山地政事務所108 年6 月12日高市地岡登字第10870562000 號函檢送土地登記 謄本、抵押權設定契約書、鄭佰花郵局帳戶存摺內頁明細、 匯款執據、陳鍈好梓官鄉農會存摺封面、台灣高雄地方法院 101 年司拍字第651 號民事裁定在卷可佐（審訴卷第25至33 頁、第105 至129 頁、第150 至154 頁、本院卷第87頁）。 是陳鍈好之證述應與事實相符，上開事實堪以認定。 ⑵本院審酌：因系爭抵押權乃鄭嵩山向陳鍈好借款200 萬元， 並同意承擔陳鍈好股票損失80幾萬元暨計算10幾萬元之利息 予陳鍈好，合計鄭嵩山積欠陳鍈好300 萬元而設定。又陳鍈 好於101 年間有資金需求，向鄭嵩山追討未果，而向臺灣高 雄地方法院聲請拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法院以101 年 司拍字第651 號拍賣抵押物事件受理後，鄭嵩山再與陳鍈好 協商，經陳鍈好同意鄭嵩山僅需還款136 萬元，而免除其他 164 萬元部分（計算式：3,000,000 －1,360,000 ＝1,640, 000 ）；而陳鍈好實行抵押權所需支付之程序費用10,000本 需債務人負擔，系爭抵押權所擔保之債權僅餘1,370,000 元
（計算式：1,360,000 ＋10,000＝1,370,000 ）。又觀諸上 開鄭佰花郵局帳戶，101 年10月1 日由鄭佰花上開郵局帳戶 匯款1,370,000 元至陳鍈好梓官區農會帳戶以清償上開1,37 0,000 元債務前，鄭佳毓於同日匯款136,000 元至鄭佰花郵 局帳戶，亦足見確係由鄭佳毓出資清償。嗣陳鍈好、鄭嵩山 、鄭佰花、鄭佳毓於102 年8 月7 日辦理抵押權讓與登記， 由鄭佳毓受讓陳鍈好名下系爭抵押權，系爭抵押權確實因讓 與予鄭佳毓而由鄭佳毓擔任抵押權人無誤。另系爭抵押權讓 與契約書固記載讓與內容為債權額比例（審訴卷第121 頁） ，然因陳鍈好與鄭嵩山間於101 年間已協議免除鄭嵩山1,63 0,000 元債務，而鄭佳毓亦僅代鄭嵩山清償1,370,000 元， 則系爭抵押權所擔保之債權亦應為1,370,000 元，逾此部分 之金額已經陳鍈好免除而不存在。
㈢從而，系爭抵押權所擔保之債權，於1,370,000 元範圍內存 在，於1,370,000 元部分已因原債權人陳鍈好免除而不存在 ，堪以認定。
六、原告主張系爭抵押權已因時效完成而得塗銷有無理由？ ㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅；債之關係消滅者，其 債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第 125 條、第307 條及第880 條分別定有明文。又抵押權係為 擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從 權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或 時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權 消滅上之從屬性。
㈡經查，原告主張系爭抵押權所擔保債權之清償期於87年12月 2 日已屆至，而陳鍈好就該債權之請求權迄今已因逾15年不 行使而消滅，復於系爭抵押債權之請求權消滅時效完成後， 5 年間亦未曾實行系爭抵押權等事實，固據提出系爭土地登 記謄本為證。然本件陳鍈好於101 年間已向鄭嵩山請求清償 借款，並於101 年10月間聲請拍賣抵押物，且兩造於協商後 同意以1,370,000 元由鄭佳毓代為清償後，而由陳鍈好將抵 押權讓與鄭佳毓之事實，業經認定如前，則系爭抵押權所擔 保之借款債權時效本應於102 年12月2 日完成，然鄭嵩山與 陳鍈好間，於101 年10月間即已協商清償，是系爭抵押權並 無時效完成而得塗銷之情事，即可認定。原告此部分主張並 無理由。
七、原告主張代位鄭嵩山之繼承人請求鄭佳毓就鄭嵩山部分抵押 權予以塗銷，有無理由？
㈠再按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故 如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押 權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃 基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未 全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最 高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照）。 ㈡承上所述，系爭抵押權所擔保之債權1,370,000 元迄未清償 完畢，則依上述抵押權之不可分性，原告請求塗銷系爭抵押 權設定登記，即屬無據。
八、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地所設定3,000,00 0 元普通抵押權即系爭抵押權所擔保之債權超過1,370,00 0 元部分不存在，為有理由，應予准許；至逾上開部分請求確 認債權不存在及系爭抵押權設定登記予以塗銷部分，為無理 由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影嚮，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 許琇淳
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