臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第16號
原 告 楊惠民
訴訟代理人 劉健右律師
被 告 劉榮村
訴訟代理人 陳建宏律師
陳冠宇律師
複代理人 宋瑞政律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（本院10
4年度易字第339號）提起附帶民事訴訟（104年度附民字第271號
），經刑事庭裁定移送前來，本院於民國108年12月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰萬元及自民國一○四年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰陸拾陸萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣貳仟陸佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之 規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟 法。刑事訴訟法第490條定有明文。又訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在 此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款 、第2項亦有明文。又依前開民事訴訟法第255條第1項第2款 規定，原告得就與原請求同一基礎事實之法律關係為訴之追 加。而侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權，在 法律上之性質雖有不同，但二者在訴訟上所據之事實如屬同 一，則被害人以侵權行為之法律關係起訴，於訴訟進行中， 加害人為時效之抗辯時，亦不妨再基於不當得利之請求權而 為主張（最高法院56年度台上字第3064號判決意旨參照）。二、經查，原告依民法第184條第1項、第350條、第353條、第22 6條、第216條規定提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被告賠 償其因受被告詐欺致陷於錯誤而交付之轉租權利金新臺幣（ 下同）2,600萬元，且主張被告所出賣之轉租權利不存在， 亦應負權利瑕疵擔保及損害賠償責任等語（本院104年度附 民字第271號卷《下稱附民卷》第4至5頁），就其主張權利 瑕疵擔保及債務不履行部分，並非刑事判決所認定之犯罪事
實，不合刑事訴訟法第487條第1項所定要件，該附帶民事訴 訟起訴不合法，依同法第502條第1項前段規定應判決駁回該 部分之訴，且刑事法院誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合 法，不因移送民事庭而受影響，故原告於刑事附帶民事訴訟 起訴狀就其主張權利瑕疵擔保、給付不能部分請求被告賠償 損害，提起附帶民事訴訟，固不合法。惟於本院民國107年3 月16日審理時，原告復主張請求權基礎為民法第184條第1項 、第350條前段、第353條、第226條第1項，並提出民事準備 ㈡狀敘明追加權利瑕疵擔保及給付不能之損害賠償請求（本 院卷一第25、28至29頁），被告於同日及嗣於107年4月13日 審理時，就原告追加權利瑕疵擔保及給付不能部分，均無異 議而為本案之言詞辯論（本院卷一第25、56至57頁），應視 為同意追加，是參酌上情，就原告追加部分，堪認已具備獨 立民事訴訟成立要件。則依上開規定，縱原告於附帶民事訴 訟起訴時主張權利瑕疵擔保、給付不能為不合法，但其於10 7年3月16日當庭提出民事準備㈡狀追加上開訴訟標的，堪認 業經合法起訴在案。原告嗣以107年6月13日民事準備暨聲請 調查證據狀追加民法第179條、第197條第2項、第246條第1 項前段、第254條、第256條、第259條第2款、第435條、436 條等規定（本院卷一第127至134頁背面），追加部分亦係基 於依兩造所簽立之土地租賃契約（下稱系爭租約），被告有 交付合於約定使用、收益之租賃物即屏東縣○○鎮○○段00 0地號土地（重測前為屏東縣○○鎮○○○段000000地號， 下稱系爭土地）及使原告取得合法租賃權之給付義務之同一 基礎事實為其請求之原因事實，原訴及追加後之新訴所使用 之證據資料亦相通，該追加部分與與原請求之基礎事實應屬 同一，徵諸前揭說明，應予准許。
三、而定法院之管轄以起訴時為準，依起訴時之情事法院有管轄 權者，縱令以後定管轄之情事有變更，該法院亦不失其管轄 權，而訴訟繫屬後，發生管轄恆定之效力，受訴法院已取得 之該訴訟事件之管轄權，不因嗣後定管轄之情事有變更而喪 失，最高法院著有22年度抗第391號判決、80年度台聲字第2 32號裁定意旨可資參照。又對於同一被告之數宗訴訟，除定 有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提 起之。民事訴訟法第248條前段亦有明文。再附帶民事訴訟 雖經移送民事法庭，亦與刑事訴訟同其管轄（司法院22年院 字995號解釋㈠參照）。查本件被告執系爭租約第14條「雙 方合意於本契約發生紛爭時，以租賃物所在地之地方法院為 訴訟管轄」之約定（附民卷第25頁），抗辯就原告追加因契 約涉訟部分應由租賃物所在地之地方法院即臺灣屏東地方法
院（下稱屏東地院）管轄云云，惟被告居住於高雄市岡山區 ，屬本院轄區，依刑事訴訟法第5條有關案件由被告住所地 法院管轄之規定，本院刑事庭對本案之刑事訴訟有管轄權， 從而其將本件附帶民事訴訟移送前來，核無不合。雖原告嗣 於移送民事庭後追加權利瑕疵擔保、債務不履行、租賃契約 等訴訟標的而屬系爭租約第14條所生契約紛爭，惟上開合意 管轄約款非得排除專屬管轄，被告持此主張就系爭租約所生 爭議部分應適用民事訴訟法有關管轄籍之規定，移由兩造合 意之屏東地院管轄，本院僅得就侵權行為之法律關係審理， 就契約涉訟部分無管轄權云云，揆諸前揭說明，尚無足採。貳、實體部分：
一、原告主張：緣力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）因有 意租用系爭土地，被告遂於97年初，稱其於97年6月23日與 系爭土地信託登記權利人邱創書之代理人張素梅簽立土地租 賃契約書（下稱A租約），為系爭土地之合法承租人，若欲 通行系爭土地，可將系爭土地轉租，力麒公司股東郭銓慶遂 指派伊與被告洽商議約，於99年9月1日簽立系爭租約，約定 租賃期間自99年9月1日至107年6月22日，伊已依約1次交付5 年份租金25萬元，並支付轉租權利金2,600萬元，被告亦將 系爭土地交付伊占有使用。詎使用未及3月，即於99年11月 14日遭訴外人陳瑋憲即系爭土地真正權利人架設圍籬妨礙占 有使用，伊始知悉陳瑋憲早於系爭租約成立前，即於99年5 月6日以存證信函終止其委託被告管理出租系爭土地之委任 契約，且以其母張素梅為邱創書出租代理人與被告所簽立之 A租約係出於雙方通謀虛偽意思表示訂立而無效，請求被告 返還系爭土地，並於99年7月9日向屏東地院提起返還系爭土 地訴訟。被告明知A租約無效，其就系爭土地並無合法轉租 權限，且與真正權利人訴訟中，仍佯稱有合法轉租權，伊因 見A租約業經公證人公證，誤信被告已取得系爭土地租賃使 用權，因而交付2,600萬元轉租權利金及租金25萬元而受有 損害，被告應依民法第184條第1項前段、後段賠償伊2,600 萬元，如認侵權行為已罹於消滅時效，亦得依同法第197條 第2項適用不當得利之規定請求返還。再被告依系爭租約約 定，應使伊取得租賃權，並擔保無第三人對伊主張權利，且 應交付合於約定使用、收益之系爭土地，詎被告自始明知其 就系爭土地無合法租賃權，卻以之作為系爭租約標的，依民 法第347條、第350條、第353條規定，應對伊負權利瑕疵擔 保責任；又被告以不存在之租賃權為契約標的，依民法第24 6條第1項前段規定，系爭租約應自始無效，被告受領2,600 萬元為不當得利，應返還予伊；如認系爭租約標的僅屬主觀
給付不能，惟被告並無租賃權可轉讓與伊，顯屬可歸責於被 告之給付不能，亦得依同法第226條第1項、第256條規定解 除契約；倘認被告僅屬給付遲延而非給付不能，惟被告經伊 2次催告，迄未將租賃權轉讓與伊，依同法第254條規定，伊 亦得解除系爭租約，爰以民事準備暨聲請調查證據狀繕本之 送達為解除系爭租約之意思表示，於系爭租約解除後，被告 自應依民法第179條、第259條第2款規定附加利息償還2,600 萬元。再退萬步言，如認兩造間僅成立轉租契約而未成立租 賃權讓與契約，惟伊自99年11月14日起即因陳瑋憲對伊主張 權利致不能就系爭土地為約定之使用、收益，伊亦得依民法 第435條、第436條規定，請求自99年11月14日起至租期屆至 之107年6月22日止減少之租金2,532萬元。為此，先位依侵 權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，如認已罹於 消滅時效，再依權利瑕疵擔保、債務不履行、不當得利、租 賃契約等法律關係請求被告給付2,600萬元，並擇一為有利 判決等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：兩造間純屬民事履行契約紛爭，伊無不法詐欺原 告情事，與侵權行為無涉，縱屬侵權行為，然原告早於101 年11月19日即向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對 伊提出詐欺告訴，卻遲至104年7月16日始提起本件訴訟，自 原告知有損害及賠償義務人時起顯已罹於2年消滅時效，伊 得援引時效抗辯拒絕給付。又張素梅以出租人代理人身分與 伊訂立之A租約應屬虛偽意思表示隱藏他項法律行為，臺灣 高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度上易字第165 號請求返還土地事件確定判決認A租約係通謀虛偽意思表示 而無效，其認事用法顯有違誤，亦無拘束本院之效力；且系 爭租約為轉租契約，非租賃權之讓與，無民法第350條、第 353條權利瑕疵擔保規定之適用，原告所交付之2,600萬元係 伊與原告簽立系爭租約之代價，用以換取與伊簽立系爭租約 及避免伊再與新光銀行爭執出售海悅飯店爭議，並非預付之 租金或租賃權買賣之價金，伊已交付系爭土地予原告供力麒 集團修繕旅館之用並使墾丁儷山林會館順利於101年6月2日 開幕，自無違約情事；且縱伊就系爭土地無轉租權，惟原告 係善意占有人，依民法第952條規定，仍得為租賃物之使用 、收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還 義務，原告對所有人不構成不當得利，自未受有損害；而原 告簽立系爭租約時，其與郭銓慶均已知悉伊與原出租人間有 租約糾紛仍願承租，基於契約自由原則下應承擔之風險，伊 亦不負權利瑕疵擔保或債務不履行之責；況伊並未收受系爭 租約所載之25萬元租金，而原告所交付之2,600萬元實係由
訴外人洪順德取得，洪順德僅交付40萬元予伊，縱認伊有不 當得利，所受利益亦僅40萬元；且該2,600萬元係慶益投資 股份有限公司（下稱慶益公司）開立同額支票所支付，原告 自未受有2,600萬元之損害等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為陳瑋憲所有，於96年3月21日信託登記於邱創書 名下，99年4月7日以信託關係消滅而塗銷信託，回復登記為 陳瑋憲所有。
㈡張素梅於97年6月22日代理系爭土地登記所有權人邱創書與 被告簽訂A租約，第2條約定租賃期間自97年6月23日起至107 年6月22日止，並經公證。
㈢兩造於99年9月1日簽訂系爭租約，約定每5年付租1次，1次 給付5年租金25萬元，租賃期間自99年9月1日至107年6月22日 ，並經公證。
㈣陳瑋憲以其已於99年5月6日以存證信函終止與被告間就系爭 土地之委任契約為由，且以A租約係張素梅與被告出於通謀 虛偽意思表示訂立而無效，請求被告返還系爭土地，經屏東 地院99年度訴字第436號請求返還土地事件判決被告應予返 還，被告上訴後，經高雄高分院以100年度上易字第165號判 決駁回上訴確定，被告雖聲請再審，仍為高雄高分院以100 年度再易字第38號判決駁回再審之訴確定（下稱系爭請求返 還土地訴訟）。
㈤被告經本院104年度易字第339號詐欺等案件刑事判決認其與 原告簽立系爭租約而收受25萬元及2,600萬元（合計2.625萬 元）係犯詐欺取財罪，被告上訴後，仍為高雄高分院107年 度上易字第158號判決駁回上訴確定（下稱系爭詐欺案件） 。
四、本件爭點：
㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，是 否罹於時效？有無理由？
㈡系爭租約是否有無效或得解除之事由？原告主張系爭租約無 效或解除系爭租約，請求被告返還2,600萬元，有無理由？ ㈢原告依民法第435條第1項、第436條規定主張減少租金，請 求被告返還2,532萬元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，已 罹於消滅時效：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時
起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。而時效完 成後，債務人得拒絕給付，同法第144條第1項亦有明定。再 關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實 際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵 權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為 準（最高法院72年度台上字第738號判決意旨參照）。 ⒉查原告主張本件侵權行為事實發生於系爭租約成立時之99年 9月1日，惟原告早於101年10月19日即以被告施用詐術致其 誤信被告有合法轉租系爭土地之權利，因而交付25萬元租金 及2,600萬元轉租權利金為由，向臺北地檢署提起詐欺取財 、偽造文書等刑事告訴（本院卷一第12至17頁），足認原告 於當時已可明確知悉損害及被告為賠償義務人，然原告遲至 104年7月16日始提起本件訴訟，有蓋用臺灣高雄地方法院（ 下稱高雄地院）收文章戳之刑事附帶民事訴訟起訴狀在卷可 稽（附民卷第1頁，嗣本院於105年9月1日成立而與刑事案件 併移撥本院），顯已逾越2年之消滅時效，依上開規定，其 侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，則被告為時 效抗辯並依民法第144條第1項規定拒絕給付，即屬有理。 ㈡原告得依民法第347條、第350條、第353條、第226條第1項 、第256條權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定解除系爭租 約，並依同法第259條第2款規定，請求被告附加利息償還2 ,600萬元：
⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人， 並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態 ，民法第423條定有明文，此乃出租人之租賃物交付及保持 義務。出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極 義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務；倘 承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其 係可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為 事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去 及防止之義務（最高法院94年度台上字第168號判決意旨參 照）。又租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致 租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租 金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者， 得終止契約；前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權 利，致不能為約定之使用、收益者準用之，同法第435條、 第436條亦有明文。
⒉另民法第347條前段規定「本節規定，於買賣契約以外之有 償契約準用之」，租賃契約為有償契約，故關於買賣瑕疵擔 保之規定，亦準用之。而出賣人不履行民法第348條至第351
條所定之義務者（指權利瑕疵擔保），買受人得依關於債務 不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條 之情形時，得解除其契約，民法第353條、第226條第1項、 第256條分別定有明文。則出租人對承租人自應負權利瑕疵 及物之瑕疵擔保責任。而所謂權利瑕疵擔保，係指出租人應 擔保第三人就租賃之標的物對於承租人不得主張任何權利， 但第三人所主張之權利須妨害承租人之使用收益權，方有權 利瑕疵可言；例如第三人主張所有權、用益物權，則承租人 對租賃物約定之使用收益即受到妨礙，且第三人之權利須於 在租賃物交付前發生（否則承租人得主張民法第425條、第 426條之買賣不破租賃，即無權利瑕疵擔保問題）。據此， 承租人因第三人就租賃物主張權利，致對於租賃物之一部， 不能為約定之使用收益時，則承租人得依民法第436條準用 第435條，按不能使用收益之部分，請求減少租金，若就存 餘部分不能達租賃之目的者，亦得終止契約；苟對於租賃物 之全部不能為約定之使用收益者，承租人亦得依民法第347 條、第353條、第226條、第256條之規定，依權利瑕疵擔保 準用債務不履行之規定行使權利。此所謂行使關於債務不履 行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償 請求權等是（民法第353條立法理由參照），又出賣人所負 關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕 疵之發生，有故意或過失為必要。
⒊查系爭土地為陳瑋憲所有，由其母張素梅管理，於96年3月2 1日以信託為原因登記於邱創書名下，嗣於99年4月7日塗銷 信託等情，為兩造所不爭執，又被告非系爭土地所有權人， 且其於兩造間租賃關係成立及將系爭土地交付原告前，業經 陳瑋憲於99年5月6日以屏東永安郵局第215號存證信函通知 被告終止於98年5月間由張素梅代理與被告所成立委由被告 管理出租系爭土地予攤販之委任契約，並主張A租約係張素 梅與被告出於通謀虛偽意思表示訂立而無效，請求被告返還 系爭土地，經被告於翌日即99年5月7日收受送達後仍拒絕返 還，陳瑋憲遂於同年7月9日提起系爭請求返還土地訴訟，經 屏東地院於100年4月29日判決A租約係張素梅與被告出於通 謀虛偽之意思表示而無效，且陳瑋憲已以存證信函終止與被 告之委任契約經被告收受送達，認被告就系爭土地無占有使 用權源，應予返還，被告上訴後，於同年8月30日經高雄高 分院判決駁回上訴確定，此經本院調閱系爭請求返還土地訴 訟卷宗核閱無訛，顯然系爭租約於99年9月1日成立時，被告 並未因A租約取得系爭土地租賃使用權，亦未因委任契約而
有出租系爭土地之權限。被告固以張素梅於臺灣高雄地方檢 察署102年度他字第1606號案件於102年9月16日訊問程序所 為證述，認其與張素梅確有成立A租約之真意，張素梅實欲 藉此收回其與原承租人黃傑之不定期租約，且A租約成立， 被告亦有支付租金，張素梅並將系爭土地交付被告管理使用 而成立實質租賃關係，抗辯A租約僅有關於每年給付5萬元租 金部分之約款為通謀虛偽意思表示（實為每月5萬元），除 去該部分外仍應屬有效成立之租賃契約云云，惟查： ⑴張素梅為避免系爭土地遭新光銀行強制執行，而與被告虛偽 簽訂A租約之事實，業據張素梅於系爭請求返還土地訴訟證 稱：伊於80幾年間曾提供系爭土地作通行之道路參與合夥興 建集合式住宅，該集合式住宅為海悅大飯店，後來投資案失 敗遭銀行查封而且有拍賣賣出，伊與新光銀行系爭土地於96 年度訴字第256號確認合夥股份權利存在之訴（下稱系爭確 認合夥股份權利存在之訴）敗訴後，伊請教被告，被告建議 伊去找一個人來設定抵押，再找一個人來信託，就可以避免 被查封，伊與被告簽訂A租約並經公證，係被告表示他願意 幫伊處理，但必須先簽租賃契約且到法院公證，他對外才會 有立場講話等語（屏東地院99年度訴字第436號卷《下稱99 訴436卷》第84頁背面至85頁）；復於系爭詐欺案件偵訊時 證述：伊實際上不是把系爭土地租給被告，是因系爭確認合 夥股份權利存在之訴敗訴以後，被告說除了做信託與抵押以 外，還必須加強以避免系爭土地被強制執行，所以伊才聽信 被告的意思去辦理假過戶、假抵押權設定，最後被告跟伊說 還必須和他去法院公證，讓他有權去出租這塊土地，讓他對 外面講話才有立場等語（偵三卷第33頁、偵四卷第106頁） ；再於系爭詐欺案件一審審理時證稱：伊應該是因為系爭確 認合夥股份權利存在之訴確定敗訴後那段期間去請教被告， 被告有教伊如何去維護這塊地，抵押跟信託辦好了後，被告 又打電話給伊說還要再加一層保護，伊因為怕被新光銀行查 封這塊地，萬一又被起訴的話，被告可以出來替伊講話，被 告有跟伊解釋成立這個約定的目的，所以伊就同意了，但要 跟被告到法院去辦理公證承租契約，被告也知道這個地原先 伊就有租給別人等語（本院104年度易字第339號卷《下稱10 4易339卷》三第178、187至190頁）。而系爭確認合夥股份 權利存在之訴判決張素梅、陳瑋憲敗訴後，其提起上訴因未 繳裁判費，經屏東地院於96年12月28日裁定駁回上訴，經抗 告後，為高雄高分院以97年度抗字第72號廢棄發回屏東地院 ，屏東地院以上訴人張素梅、陳瑋憲未補費仍於97年5月29 日裁定駁回上訴，並於97年6月13日寄存送達於上訴人等情
，有送達證書存卷可佐（屏東地院96年度訴字第256號卷第 174頁正反面）。是由張素梅收受該案駁回上訴之裁定後， 僅數日後（97年6月22日）即與被告簽訂A租約以觀，顯見張 素梅上開證述A租約訂立之原因，確係系爭確認合夥股份權 利存在之訴敗訴，恐系爭土地遭法院拍賣外，復依被告建議 另與其簽訂虛偽A租約，益見張素梅所述與被告簽訂A租約係 虛偽之情，應屬可信。
⑵又被告與張素梅訂立虛偽之A租約及公證後，張素梅曾同意 由被告暫代其管理系爭土地之事實，亦據張素梅於系爭請求 返還土地訴訟審理及系爭詐欺案件偵查時均證稱：系爭土地 事實上沒有出租給被告，伊從94年間起就已出租給黃傑，到 與被告簽訂A租約時還是由黃傑繼續承租中，黃傑至少租到 98年以前等語（99訴436卷第85頁；偵三卷第32頁背面）； 復於系爭詐欺案件一審審理時證述：當時雖是與被告辦了A 租約，但系爭土地上出租的攤位剛開始還是由伊在管理、錢 也是由伊收，不影響當時的租賃關係，在伊管理期間，租賃 關係仍然都存在，攤販都還在，租金還是由伊收，但假租給 被告後，一開始還是由伊管理收租，是到隔年5月份被告下 去了（恆春），就都由被告在處理，伊就沒再管了等語（10 4易339卷三第178、182頁背面）；另黃傑於系爭請求返還土 地訴訟一審審理時，亦證述：伊與張素梅簽租賃契約兩次， 第1次簽約是在93年或94年，伊整筆承租系爭土地是在那邊 賣水果，租金每月4萬元，第2次簽約租期自95年2月1日起至 96年1月31日止，96年1月31日租期屆滿後伊有離開，後來又 回來向張素梅表示要承租，但張素梅表示因土地有糾紛，有 委託被告處理，要伊向被告洽談，而被告有拿1張租約給伊 看，說張素梅租給他10年，租賃的內容叫伊跟張素梅講就好 ，租金數額也是跟張素梅講，其後張素梅又說已將土地出租 予綽號「柚子」的人，所以伊又再找綽號「柚子」分租，每 月租金2萬元，租期從97年9月21日到98年4月大約有半年， 但沒有訂立書面，伊最後離開時候是98年4月間春天吶喊活 動開始前兩天等語（99訴436卷第149頁背面至151頁），復 有不動產土地租賃契約書1紙在卷可查（同上卷第81頁）， 足見被告與張素梅訂立A租約後，張素梅實際上仍為系爭土 地之出租人，且親自管理系爭土地出租事宜，至98年4月下 旬、5月間委託被告管理等情，堪以認定。被告主張A租約非 通謀虛偽之契約云云，難以憑採。
⑶至張素梅固曾證述「我跟被告收租金」、「被告有給我5萬 元我就不管被告，但後來變成1個月給我1萬多時，我就不太 想租給被告」、「租給被告」等語，然此應係張素梅不熟悉
民事上法律關係或專業上法律之用語所為之陳述，不足影響 本件事實之認定。況張素梅就系爭土地所收取利益以觀，張 素梅與被告簽訂A租約之前，每月已自黃傑收取4萬元租金， 1年即可收益48萬元，張素梅應無可能放棄該利益，而與被 告簽訂租金1年僅5萬元，自願減少其原有收益幾達10倍且長 達10年之租約。從而，原告主張A租約為訂約雙方通謀虛偽 意思表示而無效，被告未因A租約取得系爭土地租賃使用權 ，堪以採信。被告雖辯稱其與張素梅所管理之系爭土地確成 立實質租賃關係，A租約僅就租金約款部分為通謀虛偽意思 表示，除去該無效部分後，A租約仍屬有效云云，然依上開 張素梅、黃傑之證述，及系爭確認合夥股份權利存在之訴時 序經過等情以觀，已堪認定被告未因A租約取得系爭土地租 賃使用權，其占有系爭土地係另基於與張素梅成立之委任契 約，並依民法第541條第1項規定交付因處理委任事務所收取 之金錢，惟於系爭租約成立前，業經終止委任契約，已如前 述，被告辯稱其與張素梅就系爭土地有一方支付租金、他方 交付租賃物而成立實質租賃關係云云，不足採信。 ⒋又被告於系爭租約成立後，固將系爭土地交付原告占有使用 ，惟於同年11月14日即遭人於系爭土地架設圍籬及豎立載有 「私人用地非請勿侵，違者依法究辦」之文字看板，妨礙原 告使用系爭土地，被告主張係陳瑋憲教唆不知情之訴外人陳 桂華所為而對陳瑋憲、張素梅提出強制罪告訴，亦據原告提 出臺灣屏東地方檢察署100年度偵字第987號、第10050號不 起訴處分書在卷可參（本院卷一第190至192頁背面），而於 系爭請求返還土地訴訟判決被告應返還系爭土地確定後，經 屏東地院100年度司執字第38022號交還土地強制執行事件於 101年8月7日將系爭土地點交予陳瑋憲占有，陳瑋憲即於同 日僱工於系爭土地設置鐵網圍籬，復據原告提出屏東地院執 行命令、101年度全字第6號民事裁定存卷可按（本院卷一第 194至196頁），被告亦不爭執陳瑋憲有僱工架設鐵網圍籬一 情（本院卷一第228頁），顯然原告就系爭土地無從為占有 使用，足認出租人即被告於租賃關係存續中未保持租賃物在 客觀上合於約定使用、收益之狀態，且已因土地所有權人對 系爭土地主張所有權，並行使物上請求權請求返還，致承租 人即原告對於系爭土地之全部不能再為約定之「有權」使用 、收益甚明，嗣原告得繼續占有使用系爭土地，係於力麒公 司向陳瑋憲訴請確認通行權存在事件審理期間，力麒公司委 請訴外人陳逸思與陳瑋憲另定租約，約定以每年84萬元、租 期自101年11月1日起至104年10月31日止，有經公證之土地 租賃契約書附卷可按（本院卷一第197至199頁背面），後上
開確認通行權存在事件經屏東地院100年度訴字第409號、高 雄高分院院102年度上易字第217號、最高法院104年度台上 字第256號、高雄高分院104年度上更㈠字第9號判決確認力 麒公司就系爭土地面積30.92平方公尺部分有通行權，陳瑋 憲則另訴請求力麒公司給付償金，經屏東地院106年度重訴 字第133號、高雄高分院108年度上字第83號判決力麒公司應 自105年11月1日起就使用系爭土地上開部分按月給付償金， 有前揭判決書可查（本院卷一第200至215頁），顯見原告主 張其繼續使用系爭土地係因另與土地所有權人成立租賃契約 且經判決確認力麒公司就系爭土地上開部分有通行權，被告 顯然未依系爭租約第6條「本租賃土地係供乙方（即原告） 為合法之使用」之約定，使原告取得合法承租人之地位，其 所為給付顯屬不能，從而，原告依民法第347條、第350條、 第353條、第226條第1項、第256條權利瑕疵擔保準用債務不 履行之規定主張解除系爭租約，並依同法第259條第2款契約 解除時雙方互負回復原狀義務之規定，請求被告附加利息償 還2,600萬元，自屬有據。被告辯稱已依約交付系爭土地予 原告占有使用而無違約情事云云，徵諸上揭說明，洵無足採 。
⒌被告雖辯稱系爭租約為轉租契約，其已交付系爭土地予原告 占有使用而履行出租人之給付義務，原告所交付之2,600萬 元係因其已自新光銀行得標買受屏東縣○○鎮○○路000號 土地及其上不動產，原告為取得上開標的而支付補償金，並 非為使原告取得系爭土地租賃權之轉租權利金，自不負使原 告取得系爭土地合法租賃使用權之義務而無權利瑕疵擔保責 任云云。惟查：
⑴稽之兩造締結系爭租約時，被告同日所簽立之收據已載明「 …劉榮村收訖楊惠民先生給付『租賃權轉租權利金』計新台 幣貳仟陸佰萬元整（支票如後影本），劉榮村同意對租賃權 轉租及『轉租權利金』等應負向第三人保密責任…」等文字 （附民卷第27頁），被告雖辯稱其簽收時，上開收據文字遭 其他文件遮蔽，其誤以為僅係簽收支票之收據云云（本院卷 一第26頁），惟稽之該收據載有保密約款，且約定被告如有 違反時，應依權利金金額加倍賠償，被告辯稱不知悉其一併 簽收支票與收據，顯悖離交易常情。
⑵再參以系爭土地面積雖僅34平方公尺（約10坪），然為具袋 地性質之海悅飯店通行墾丁大街之重要出入口，有GOOGLE街 景照片3張、屏東縣恆春地政事務所97年度電謄字第000000 號地籍圖謄本在卷可佐（104易339卷三第213至216頁），是 系爭土地面積雖狹且窄，然其影響海悅飯店日後能否順利營
運之關係甚大，其可利用之價值不匪，被告既從事代書及土 仲介一職，且甚早即有接觸系爭土地，對系爭土地所潛藏之 商機，應無不知之理，惟系爭租約第4條約定之租金1年僅5 萬元（附民卷第24頁），遠低於張素梅將系爭土地出租予黃 傑之租金收益或委由被告另出租於第三人其可獲得之利益， 原告主張交付2,600萬元係取得系爭土地合法租賃使用權之 對價，應堪採信。
⑶況新光銀行係採取「洽議」方式辦理出售海悅飯店事宜，並 非以競價出標之方式決定何人為買受人，本不以出價最高者 （即被告所代理之買家謝政家）為買受人，且該買賣契約僅 屬私法契約，新光銀行本有透過接洽商談之方式，決定與何 人締結買賣契約，力麒公司亦不因與新光銀行締結買賣契約 而對被告負擔民事責任，且被告代理謝政家出具之購買意願 書中亦已記載：「如經貴行核准出售，於電話通知七日內， 即至貴行簽訂買賣契約」、「如貴行未能核准出售，履約保 證金無息退還本人」等文字（本院卷一第345至346頁背面） ，顯見被告已理解新光銀行出售系爭土地時所謂之「洽議」 ，仍須新光銀行准許出售後契約始為成立，並非一經出具購 買意願書即可成立買賣契約，被告以其已支付新光銀行4,00 0萬元履約保證金而得標，原告為取得該標的，始與被告達 成協議由其另給付被告讓與該標的之權利金2,600萬元云云 ，實屬無據。
⒍被告另辯稱系爭租約成立時，原告已知悉其與張素梅就系爭 土地有租賃糾紛而仍願承租，自不負權利瑕疵擔保或有可歸 責之事由，並以被告與謝文嚴之對話錄音、訴外人顏融彣於 高雄地院聲羈訊問程序中之陳述，及力麒公司僅需對系爭土 地產權稍加查證即不難知悉被告與土地所有人間有相關訴訟 案件進行等語為辯。惟查：
⑴新光銀行專員謝文嚴與被告於104年2月9日對話時，曾有「 被告：唐國棟跟你一起來的時候，他也知道說我那時候，那 個有跟這個張素梅在告那個租約的事情嘛！謝文嚴：對！對 ！對！他知道哇！」、「被告：這個是事實他知道的啊！他 也回去呈報給公司嘛。謝文嚴：是啊！是啊！是啊！」、「 被告：所以說我們當日我們在那邊簽約的時候就是有跟郭銓 慶說這個事情！他們的法務跟他的所有人在那裡都知道這件 說我有跟張素梅在告這件租約的事情嘛！謝文嚴：嗯！」、 「被告：他們都知道嘛！謝文嚴：對啊！」、「被告：這個 租約我賣給他，而且他們也知道我跟張素梅在訴訟啊！他們 說他們要處理嘛！他說他們自己會去處理。謝文嚴：對！」 之對話過程，此固經系爭詐欺案件一審法院勘驗雙方對話錄
音光碟屬實（104易339卷四第47至48頁背面）。另被告與謝 文嚴於同年4月16日對話錄音光碟，經系爭詐欺案件二審於 107年7月26日勘驗時，雖亦有「被告：因為，因為那個過程 ，事實是冤任的，啊硬要咬我，那個檢察官齁，只問我1次 過來就沒有再問了，我之前不是有跟你說，他在調查有沒有 ，過來就沒有再問了，沒問就直接起訴了（台語）。謝文嚴 ：嘿。」、「被告：嘿啊，啊就…（台語）謝文嚴：嘿啊， 他們力麒，力麒跟你說的，現場說的哪有可能不知道（台語 ）。被告：對啊，我說，我說現場有什麼人在那裡齁，那個 事情，那個事情事實就是怎樣，那個檢察官有沒有，他為了 要，為了要結案啦（台語）。謝文嚴：嗯。」（高雄高分院 107年度上易字第158號卷一第191至196頁背面）。然觀諸上 開兩通對話內容，均屬被告以長篇方式述說案情，而謝文嚴 回答則多屬無意義之簡短回應，足見被告所為係利用預設答 案寓於問題之中，以誘導方式向謝文嚴套話，自難認謝文嚴 已知悉被告曾告知其與張素梅在訴訟中。故前揭被告與謝文 嚴兩通電話錄音之內容，均不足作為有利被告之認定。 ⑵高雄地院102年度訴字第868號顏融彣對劉榮村恐嚇之刑事判 決理由固記載：「被告顏融彣於本院聲羈訊問中已明白表示 ：我去岡山，是因為是墾丁地區的哲元飯店的老闆王董（即
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