臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第115號
原 告 高永裕
訴訟代理人 湯偉律師
複 代理人 紅沅岑律師
被 告 鍾蒼林
鍾儀子
鍾培基
鍾瑜瑛
鍾琇瑱
鍾敏玲
鍾兆峻
兼 上一人
訴訟代理人 鍾兆翔
被 告 鍾禮蓮
被 告 陳晏慈（即鍾陳炳）
鍾一明
鍾秀錦
鍾秀娥
鍾秀菊
鍾何鳳嬌
鍾志清
鍾秀明
鍾秀蓉
鍾秀媚
鍾秀華
鍾惠芳
鍾惠慈
鍾林邁
鍾永凱
鍾秀瑛
鍾欣如
莊梅英
黃于哲（兼黃新尚之承受訴訟人）
黃于唐（兼黃新尚之承受訴訟人）
黃于芝（兼黃新尚之承受訴訟人）
黃登雲（兼黃新尚之承受訴訟人）
曾博森（即曾進平）
曾 偉（兼黃新尚之承受訴訟人）
曾雅凌（兼黃新尚之承受訴訟人）
曾奕瑄（兼黃新尚之承受訴訟人）
謝清萬
謝清和
謝寶梅
謝莉玉
趙震乾
趙震宇
趙慧菁
趙文麟
趙秋涵
鍾惠子
鍾家顯
鍾紹棋
鍾保琦
楊鍾金枝
陳鍾玉葉
鍾明博
被 告 鍾丹芳
訴訟代理人 朱武雄
被 告 鍾丹桂
鍾秉偉
鄭晏汝（即鄭玲瓏）
鍾秉君
陳雁秋
陳雁南
陳雁翎
陳妘庭
湯金燕
湯德平
湯文義
湯文郎
李佳純（即李梅蘭）
鍾繼文
鍾青峯
鍾芬真
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國108 年11
月27日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人鍾阿石如附表所示之地上權辦理繼承登記。被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。查原告起訴時誤列 陳曉琳為被告（詳本院卷一第35頁），嗣撤回對被告陳曉琳 之起訴，有撤回書狀1 紙可稽（詳本院卷一第293 頁）；又 原告起訴時聲明：㈠被告應就被繼承人鍾阿石如附表所示之 地上權辦理繼承登記；㈡兩造間如附表所示之地上權應予終 止；㈢被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷（詳本院 卷一第2 、39、293 頁）。嗣前揭聲明移列為備位聲明，並 增列先位聲明：㈠被告應就被繼承人鍾阿石如附表所示之地 上權辦理繼承登記；㈡被告應將如附表所示之地上權登記予 以塗銷（詳本院卷二第181 頁）。另原告起訴時漏列被告曾 雅凌、鍾保琦2 人，然其2 人為被繼承人鍾阿石之繼承人， 有繼承系統表、戶籍謄本可憑（詳本院卷一第111 、191 頁 、第207 、237 頁）。經核原告於尚未經本案言詞辯論前， 撤回被告陳曉琳之起訴；且前揭聲明之變更，係基於同一基 礎事實；又衡之原告上揭聲明內容，足見曾雅凌、鍾保琦於
本件係訴訟標的須合一確定之被告，是原告追加於訴訟標的 須合一確定之被告曾雅凌、鍾保琦，揆之前揭法條意旨，均 無不合。
二、被告黃新尚於民國108 年5 月6 日本件訴訟繫屬中死亡，原 告具狀聲明由繼承人黃登雲、黃于哲、黃于唐、黃于芝、曾 偉、曾雅凌、曾奕瑄等人承受訴訟，並提出繼承系統表、除 戶戶籍謄本及前開繼承人戶籍謄本為憑（詳本院卷二第177 -195頁）。核與民事訴訟法第168 條、第175 條、第176 條 等規定相符，自應准許。
三、本件除被告鍾琇瑱、鍾敏玲、鍾丹芳、鍾明博外，其餘被告 均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告為桃園市○○區○○段00000 地號土地（下 稱系爭土地）所有權人，第三人鍾阿石為該筆土地之地上權 人，而該地上權之登記日期為民國38年10月15日，並以建築 改良物為目的而設定。惟鍾阿石於昭和14年（民國28年）即 已過世，不可能有設定地上權之合意，然系爭土地竟於民國 38年時仍登記鍾阿石為地上權人，是系爭地上權顯然有無效 之原因，原告自得訴請塗銷。又系爭地上權未定有期限，自 民國38年設立迄今，存續期間已逾20年，原有磚造平房建物 已倒塌滅失多年，可見系爭地上權設立目的已不存在，倘任 其繼續存在，將影響原告對於系爭土地之利用，且有害於土 地之經濟價值，而被告為鍾阿石之全體繼承人，爰依民法第 767 條、第833 條之1 等規定及繼承之法律關係，提起本件 訴訟等語。並聲明：如前揭壹、程序事項、一所載。二、被告方面：
（一）被告鍾琇瑱、鍾敏玲、鍾丹芳、鍾明博則以：因年代久遠 ，請鈞院依法審酌等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴 。
（二）被告鍾兆翔、鍾兆峻、謝清和、湯德平、湯文郎經合法通 知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等之 前到庭陳述略以：因年代久遠，不清楚本案前因後果等語 。並聲明：請求駁回原告之訴。
（三）被告曾博森、曾偉、曾雅凌、曾奕瑄經合法通知，無正當 理由未於言詞辯論期日到場，惟據其等具狀陳述：同意原 告主張等語。
（四）其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀為任何聲明或陳述。
三、查原告為系爭土地之所有權人，訴外人鍾阿石為該筆土地之 地上權人，而該地上權係以建築改良物為目的於民國38年10 月15日設定，並於同年12月3 日由地政事務所收件辦理。又 訴外人鍾阿石於昭和14年（即民國28年）2 月20日死亡，被 告為訴外人鍾阿石之全體繼承人等情，有原告提出系爭土地 登記謄本、繼承系統表、除戶戶籍謄本、全體繼承人戶籍謄 本等件為憑（見本院卷一第9-277 頁、卷二第183-195 頁） ，並經本院依職權調取系爭土地公務用謄本、人工登記簿謄 本即臺灣省桃園縣土地登記簿謄本核閱屬實（詳本院卷二第 161-173 頁），前開到庭之被告就此均未爭執，而其餘被告 俱於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條 第1 項規定，視同自認。是前揭事實，堪信為真實。四、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本 身者，不在此限，民法第1148條第1 項定有明文；又塗銷地 上權登記係直接對系爭土地之權利有所變動，性質上屬處分 行為，故地上權人死亡者，依民法第759 條規定，其繼承人 自應先經繼承登記，方得為地上權登記之塗銷，在繼承人為 被告之情形，為求訴訟之經濟，原告可就請求繼承登記及請 求塗銷地上權登記之訴一併提起，即以一訴請求該死亡地上 權人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記 後塗銷地上權（最高法院70年第2 次民事庭會議決議㈡意旨 參照）。查，系爭土地如附表所示地上權人鍾阿石已於昭和 14年（即民國28年）2 月20日死亡，應由其繼承人繼承上開 地上權，而被告為訴外人鍾阿石之全體繼承人，俱如前述。 則原告請求被告就被繼承人鍾阿石在系爭土地如附表所示之 地上權辦理繼承登記，即有理由，應予准許，爰判決如主文 第1 項所示。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又法律行為，不依法定方式者，無 效，同法第73條前段亦定有明文。查設定地上權乃物權行為 之一種，依民國18年11月30日公布，並於民國19年5 月5 日 施行即民國38年間適用之民法第760 條（現行條文已移置同 法第758 條第2 項）規定，不動產物權之移轉或設定，應以 書面為之，故設定地上權係屬要式行為，必須以書面為之。 查鍾阿石於昭和14年（即民國28年）2 月20日即已死亡，不 可能有設定地上權之意思及合意，是系爭地上權既無從法定 方式為之，自屬無效。從而，原告依民法第767 條中段之規 定，請求被告塗銷如附表所示之地上權，核屬有據。
六、綜上所述，原告依繼承之法律關係及民法第767 條規定，訴 請如主文如第1 項、第2 項所示之內容，均為有理由，應予 准許。又原告先位之訴既有理由，備位之訴即無庸再行審究 ，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳為平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 張詠芳
附表：
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│土地坐落：桃園市○○區○○段00000地號土地 │
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│編│地上權 │收件年期及│權利│設定權利│存 續│地租│登記│證明書 │
│號│權利人 │字號 │範圍│範圍 │期 間│ │原因│字號 │
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│1 │鍾阿石 │民國38年、│全部│291.31平│不定期│無 │設定│038 桃中│
│ │ │中地字第00│ │方公尺 │ │ │ │字第0005│
│ │ │0582號 │ │ │ │ │ │36號 │
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