臺灣桃園地方法院民事判決 108年度簡上字第78號
上 訴 人 馬宣德
被 上訴人 游麗華
訴訟代理人 許志嘉律師
複 代理人 鄭崇文律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107年
12月27日本院桃園簡易庭106 年度桃簡字第1419號第一審判決提
起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於108 年11
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人上訴意旨略以：原審判決不當，故假執行之宣告於法 不合；原審判決主文未依民事訴訟法第392 條規定宣告被上 訴人應預供多少擔保金可假執行之字樣，且被上訴人並未提 供擔保金，並不合法律構成要件，故原審法院宣告假執行為 無效；且依強制執行法第132 條規定，自107 年7 月27日起 已逾30日，被上訴人已不得聲請執行；本件假執行已執行完 畢，要辯論的話也只能說假執行部分對伊有無造成損害問題 ，爰依民事訴訟法第455 條之規定，聲請就假執行之上訴先 為辯論及裁判等語，並聲明求為：廢棄原判決關於假執行之 宣告；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之判決（ 見本院卷一第76、105 頁）。
二、被上訴人則以：原判決係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判 決，原判決依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定職權宣 告假執行，並無不當等語，資為抗辯。
三、按關於第一審判決准假執行，得聲明不服，且第二審法院應 依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟 法第455 條規定甚明，並為同法第436 條之1 第3 項準用於 適用簡易訴訟之上訴程序；先就假執行為辯論及審判者，應 不問本案第一審之判決當否，而專就假執行之宣示調查法定 要件具備與否，以判定其當否（民事訴訟法第455 條立法理 由參照）。至第二審先為准許假執行或免假執行之裁判後， 嗣本案裁判時，仍須本於調查證據及全部言詞辯論之意旨， 而為上訴有無理由之實體判決，並不受先前關於假執行一部 判決之影響。經查，本件原審判命上訴人應將桃園市○○區 ○○路00巷0 號3 樓房屋騰空、遷讓、返還予被上訴人，上 訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）7 萬9,750 元及遲延利 息，及上訴人應自106 年7 月28日起至騰空、遷讓、返還第
一項房屋之日止，按月給付被上訴人7,750 元，所命遷讓房 屋、給付積欠租金及相當租金之不當得利之價額未逾50萬元 ，屬於就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，原審依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款 之規定依職權宣告假執行，並非依民事訴訟法第392 條規定 依當事人聲請宣告假執行，核無違誤。又本件假執行之宣告 ，亦與強制執行法第132 條關於假扣押、假處分之執行規定 無涉，是上訴人所指摘假執行違法不當之上訴意旨，為無理 由，應予駁回。又本件假執行之上訴為無理由，自無民事訴 訟法第395 條第2 項規定之適用，併此敘明。四、又上訴人未於原審為供擔保免為假執行之聲請，原判決亦未 依職權宣告上訴人供擔保後得免為假執行，上訴人提起上訴 後，於本院第二審始陳明願供擔保，聲請免為假執行宣告， 然按「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行 標的物拍定、變賣或物之交付前為之。」，民事訴訟法第39 2 條第3 項亦有明文。經查，本件原審判決後，被上訴人即 向本院聲請就上訴人為假執行，經本院以108 年度司執字第 6295號強制執行事件受理，就原判決主文第一項部分，業經 執行法院於108 年8 月22日將門牌號碼桃園市○○區○○路 00巷0 號3 樓之房屋點交予被上訴人；原判決主文第二、三 項部分，由第三人帝富機電企業有限公司依本院108 年1 月 22日桃院祥二108 年度司執字第6295號扣押薪資命令扣押薪 資債權後，經本院於108 年4 月29日發給移轉薪資命令予被 上訴人，執行程序業已終結且執行名義已發還被上訴人等情 ，經調取本院108 年度司執字第6295號卷宗核閱無訛，是 本件就上訴人之執行標的既已在執行程序中執行完畢，揆諸 上揭規定，即無再宣告預供擔保或提存而免為假執行之必要 。從而，上訴人因就執行標的已為給付，不符於得宣告供擔 保免為假執行之要件，是此部分聲請為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原審依職權為假執行之判決，於法並無不合，上 訴人請求原判決關於假執行部分廢棄，及請求預供擔保免為 假執行，均無理由，不應准許。其餘攻擊防禦方法，核與本 件判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。六、結論：依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項 、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 卓立婷
法 官 林其玄
法 官 李麗珍
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
書記官 謝伊婕
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