臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第219號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 曾兆浤
選任辯護人 陳信宏律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１
０６年度偵字第２９５號），本院判決如下：
主 文
曾兆浤意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程拾小時，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命貳拾壹包（含外包裝袋貳拾壹個，驗餘淨重合計參參點壹捌伍公克）均沒收。 犯罪事實
一、曾兆浤明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係毒品危害防制條 例第２條第２項第３款所列管之第三級毒品，依法不得持有 純質淨重２０公克以上或意圖販賣而持有，詎其為供己施用 ，先於民國１０５年１２月２１日晚間１１時３０分許，在 嘉義縣民雄工業區旁某處，向真實姓名年籍不詳綽號「奶罩 」之成年男子，以新臺幣（下同）２萬５０００元（起訴書 誤載為５萬５０００元）之價格，購入第三級毒品愷他命２ １包（含無法析離之外包裝袋２１個，驗前淨重合計３３‧ ６５４公克，驗餘淨重合計３３‧１８５公克，驗前總純質 淨重約２６‧２６１公克）以供己施用而持有第三級毒品純 質淨重２０公克以上。後因「奶罩」向曾兆浤催討先前積欠 之借款，曾兆浤無力償還，又聽聞「奶罩」之唆：你可將上 揭購得之第三級毒品拿去販賣賺錢，我會幫你介紹購毒者等 語，竟於同日晚間１２時許，萌生將其所購得上開第三級毒 品愷他命轉賣牟利之意，擬以每大包２０００元、每小包１ ２００元之價格出售，並收下「奶罩」所有、提供予其作為 日後接收相關介紹購毒者資訊聯繫使用之蘋果牌行動電話２ 支，而意圖販賣持有前述第三級毒品愷他命２１包。嗣於１ ０５年１２月２２日凌晨３時３０分許，曾兆浤駕駛車牌號 碼000－○○○○號自用小客車，行經嘉義市西區友孝路 與興雅路交岔路口時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，發現車 內散發濃厚愷他命氣味，合理懷疑曾兆浤涉嫌持有第三級毒 品愷他命，乃要求曾兆浤交出違禁物，曾兆浤遂告知警方前 述第三級毒品愷他命２１包藏放在上開自用小客車駕駛座之 前方置物盒內，經警徵得曾兆浤同意搜索上開自用小客車， 當場扣得前述第三級毒品愷他命２１包及蘋果牌行動電話２
支，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第１５６條第１項定有明文。查本案被告曾兆 浤於警詢、偵訊及本院審理中之自白，被告及其辯護人於本 院審理中均表示：沒有意見等語（見本院卷第４９、９３頁 ），參酌被告於本院審理中供稱：我於警詢及偵訊中之陳述 均係出於自由意願下所為之陳述，沒有遭到強暴、脅迫、詐 欺等不當手段取供等語（見本院卷第９３頁），足見被告於 警詢、偵訊及本院審理中之自白，均係出於任意性，且與事 實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。㈡、本院其餘憑以認定被告犯罪之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第１５８條之４之 反面解釋，洵具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告曾兆浤於警詢、偵訊及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第２至６頁，偵卷第３９至４０頁，本 院卷第４８至４９、９２、９７至１０２頁）。又被告為警 查獲後，經警徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果呈愷他命 陽性反應乙節，有採尿同意書、嘉義市政府警察局第一分局 北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕 科技股份有限公司１０６年１月６日報告編號５Ｃ２３００ ０６號濫用藥物尿液檢驗報告各１紙附卷可稽（見警卷第３ ７至３８頁，偵卷第１１頁），堪認被告本身確有施用第三 級毒品之事實無訛。再警方於上揭時、地，徵得被告同意搜 索其駕駛之車牌號碼000－○○○○號自用小客車，當場 查獲之白色結晶粉末２１包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結 果，確均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重合計３３‧ ６５４公克，驗餘淨重合計３３‧１８５公克，驗前總純質 淨重約２６‧２６１公克）乙情，亦有自願搜索同意書、嘉 義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各１份、上開第三級毒品愷他命照片２０張、 高雄市立凱旋醫院１０６年３月１６日高市凱醫驗字第４５ ７１７號濫用藥物成品檢驗鑑定書６紙存卷可憑（見警卷第 １１至１７、２５至２６、３０頁，偵卷第４３至４８頁） 及上開第三級毒品愷他命２１包扣案可證，足徵被告確持有
第三級毒品愷他命純質淨重２０公克以上。而被告以２萬５ ０００元之價格購入上開第三級毒品愷他命２１包後，欲以 每大包２０００元、每小包１２００元之價格出售，顯係基 於販出獲利之意而持有，殆無疑義。被告上開任意性之自白 核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告意圖販賣而 持有第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：
㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第２條第２項第３款所稱之第 三級毒品，依法不得持有純質淨重２０公克以上及意圖販賣 而持有，被告曾兆浤於非法持有第三級毒品純質淨重２０公 克以上後，另生販賣牟利之意而持有之，但未及著手售出即 為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第５條第３項 之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其持有第三級毒品純質淨 重２０公克以上之低度行為，為意圖販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡、按犯毒品危害防制條例第４條至第８條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第１７條第２項定有明文。查 被告於偵查及本院審理中就上開意圖販賣而持有第三級毒品 之事實均供承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第１ ７條第２項之規定減輕其刑。
㈢、按刑法第６２條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有 偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而 裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查 權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實 自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已 先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未 被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符 ，自不得適用自首之規定減輕其刑。又意圖販賣而持有第一 級毒品罪，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第一級毒 品營利之意圖，而在客觀上又有持有第一級毒品之行為，為 其要件。是販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該 罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之 關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不 宜裂割認定。故被告若在有偵查權之機關或公務員未發覺其 全部犯罪事實之前，主動投案供出其持有第一級毒品之行為 ，縱未據實陳明其係基於意圖販賣而持有該項毒品，事後始 被查出，亦應認已符合該罪自首之要件；反之，若被告持有 第一級毒品之行為已被有偵查權之機關或公務員發覺，縱其 於事後主動供出其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品， 依上述說明，仍難謂符合自首之要件（最高法院９９年度台
上字第８２４２號判決意旨參照）。查被告駕駛上揭自用小 客車，於上開時、地，因形跡可疑，為警攔檢盤查，發現車 內有濃厚之愷他命氣味，乃要求被告交出違禁物，被告遂告 知警方在該車駕駛座前方置物盒內放有第三級毒品愷他命２ １包，進而為警查扣上開第三級毒品愷他命等情，業據被告 於本院審理中供承不諱（見本院卷第１０１至１０２頁）， 並有嘉義市政府警察局第一分局警員何俊賢出具之職務報告 １紙存卷可考（見本院卷第８１頁），準此足見警員在攔停 被告所駕駛上開自用小客車予以盤查時即聞及被告車內散發 濃厚愷他命氣味，已對被告行為發生有持有第三級毒品愷他 命之合理懷疑，進而要求被告自行交出違禁物，則犯罪事實 之一部即被告持有第三級毒品愷他命之行為已被發覺，揆諸 最高法院前開判決意旨，被告嗣後向警員承認其係基於販賣 營利之意圖而持有該項毒品，自非於有偵查犯罪職權之公務 員知悉其涉嫌意圖販賣而持有毒品罪嫌前告知犯罪，尚無從 邀得自首減刑之寬典，附此敘明。
㈣、按刑法第５９條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第５７條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪之一切情狀（包括第５７條所列舉之１０款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院９ ５年度台上字第６１５７號判決意旨可資參照）。查被告持 有施用第三級毒品愷他命戕害自己身心，已屬不該，進而再 演變為意圖販賣而持有第三級毒品愷他命牟利，難認被告於 犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同 情，況被告上開意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行經依 毒品危害防制條例第１７條第２項之規定減輕其刑後，法定 刑已大幅減輕，與其本案犯罪情節相較，並無宣告法定最低 度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第５９條規定酌量減輕 其刑，辯護人以被告犯後態度良好、未實際賣出毒品損害社 會、現有正常工作、係家中經濟支柱，請求依刑法第５９條 酌減其刑云云，尚難憑採，附此敘明。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⒈前未有任何犯罪科 刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１紙存卷可按，素 行尚稱良好；⒉意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之數量非 微，若販出將助長毒品氾濫，危害他人身心健康，所生危害 程度非輕；⒊持有第三級毒品愷他命之原意係為供己施用， 嗣為償還積欠「奶罩」之借款，始受「奶罩」之唆萌生販賣
營利之意圖，然未及售出即遭警方查獲，避免毒害蔓延，實 際上亦無不法獲利；⒋犯後始終坦承犯行，頗具悔意，態度 尚稱良好；⒌犯罪之動機、目的、手段，及其自述高職之智 識程度、未婚、現於茶行擔任採茶工、月平均收入３至４萬 元，平日與父母、女友、弟妹同住之生活家庭狀況（見本院 卷第１０２頁）等一切情狀，而量處如主文所示之刑。㈥、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前 述，其因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，惟犯後業已坦承犯 行，頗見悔意，信其經此偵、審程序之教訓後，當能知所警 惕而無再犯之虞，是本院綜核其個人與家庭環境各情，認其 所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑４年，以 啟自新。然被告意圖販賣第三級毒品愷他命危害國人，為使 被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法 規範秩序、強化法治觀念，並使被告記取本次教訓及彌補本 案犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰 併依刑法第７４條第２項第５款、第８款之規定，諭知被告 應於本判決確定之日起１年６月內，向執行檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體提供２００小時之義務勞務，及接受法治教育課 程１０小時，併依同法第９３條第１項第２款之規定，宣告 緩刑期間付保護管束，以期符合緩刑目的，兼維法治。四、關於沒收：
㈠、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第３８條第１項之規定沒收之。查扣案之白色結晶粉 末２１包（驗餘淨重合計３３‧１８５公克），係被告因犯 意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，屬法律 明文禁止持有之違禁物，應依刑法第３８條第１項規定，均 宣告沒收。又因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量 毒品而無法將之完全析離，是直接用以盛裝上開第三級毒品 愷他命之外包裝袋２１個，因其上殘留之毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收，至於送驗耗損 部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收。㈡、扣案之蘋果牌行動電話２支（各含ＳＩＭ卡１張），雖係被 告預備用以聯繫「奶罩」、接收「奶罩」所介紹之購毒者資 訊以遂行販賣第三級毒品愷他命行為之物，然該等物品為「 奶罩」所有，非係被告所有，此據被告於本院審理中供述明 確（見本院卷第９６頁），而該等物品又非義務沒收之物（
毒品危害防制條例第１９條第１項沒收之客體，限於「供犯 罪所用之物」，尚不包括「預備供犯罪所用之物」），自無 從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第５條第３項、第１７條第２項，刑法第１１條、第３８條第１項、第７４條第１項第１款、第２項第５款、第８款、第９３條第１項第２款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 林玫熹
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第５條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或１０年以上有期徒刑，得併科新臺幣７百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處５年以上有期徒刑，得併科新臺幣５百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處３年以上１０年以下有期徒刑，得併科新臺幣３百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處１年以上７年以下有期徒刑，得併科新臺幣１百萬元以下罰金。