臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第987號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 孔憲盛
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第14906號、第19379號、第22066號、108年度毒偵字
第2947號、第3490號），本院判決如下：
主 文
孔憲盛犯如附表一「罪名」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事 實
一、孔憲盛明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯 意，以行動電話門號0000000000號作為販毒聯繫之用，於10 8 年5 月17日下午5 時40分許，與卓聖熒持用之行動電話門 號0000000000號聯繫後，約定以新臺幣（下同）2,000 元之 價格，販賣0.2 公克之海洛因與卓聖熒，並相約在桃園市○ ○區○○街00號之OK便利商店進行交易。惟於同日晚間8 時 30分許，孔憲盛與卓聖熒在上址便利商店內欲進行毒品交易 之際，適巡邏警員發現渠二人形跡可疑，上前臨檢盤查，因 而查獲致未遂。
二、孔憲盛明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第一級及第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為 下列行為：
㈠於108 年5月17日晚間7時許，在桃園市○○區○○路000○0 號10樓居所內，先基於施用第一級毒品之犯意，以將海洛因 摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次；復基 於施用第二級毒品之犯意，再以將甲基安非他命置入玻璃球 內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同 日晚間10時2 分許，在上址居所內，為警持本院108 年聲搜 字000457號搜索票進行搜索，當場扣得如附表二編號一至十 一所示之物及與本案無關之如附表三所示之物，始悉前情。 ㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於108 年6 月11日晚間6 許 ，在桃園市○○區○○路000 ○0 號10樓居處內，以將海洛
因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次，且 施用完畢後即將用餘摻有海洛因之香菸濾嘴1 支隨身攜帶。 嗣於108 年6 月11日晚間9 時50分許，在桃園市○○區○○ ○路00號前，為警臨檢稽查，經其同意搜索後，在車牌號碼 00-0000 號自用小客車駕駛座車門扶手置物處扣得上開用餘 摻有海洛因之香菸濾嘴1 支，始悉前情。
三、案經苗栗縣警察局大湖分局、桃園市政府警察局中壢分局、 桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），檢察官、被告孔憲盛及其辯護人迄 至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠有關事實欄一所示部分：
1.上開犯罪事實，業據被告孔憲盛迭於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（詳見桃檢108 偵14906 號卷第9 至10頁、第78頁；本院卷第96頁、第143 頁），核與證人卓 聖熒、卓聖輝於警詢及偵訊時之證述內容大致相吻（詳見桃 檢108 他3680號卷第62至64頁、第65至66頁、第68至69頁）
並有台灣之星資料查詢（有關門號0000000000號部分）附卷 可稽（詳見桃檢108 他3680號卷第77頁反面），復有扣案如 附表二編號一所示之物可佐，足認被告前揭任意性自白核與 事實相符，堪予採信。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告與證人卓聖熒間並非至親，而被告就本次 毒品交易預計要向證人卓聖熒收取之款項為2,000 元，業經 證人卓聖熒證述在卷（詳見桃檢108 他3680號卷第68頁反面 至第69頁），而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言， 倘無利可圖，被告何需甘冒重典為上開行為，且參以被告於 警詢時供稱：伊先前2 次賣海洛因給卓聖熒都有獲利等語（ 詳見桃檢108 偵14906 號卷第10頁）。據此，應認被告就本 件販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，主觀上應有從中賺取 買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。
㈡有關事實欄二、㈠所示部分：
1.上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（詳見桃檢108 毒偵2947號卷第22頁、第71 頁反面；本院卷第96頁、第143 頁），並有本院108 年度聲 搜字第457 號搜索票、苗栗縣警察局大湖分局偵查隊搜索扣
押筆錄暨扣押物品目錄表、大湖分局偵查隊刑事案件照片黏 貼紀錄表在卷可稽（詳見桃檢108 偵14906號卷第28至33頁 、第41至48頁），復有扣案如附表二編號二至十一所示之物 可佐。又被告於事實欄二、㈠所示時、地，為警所扣得之如 附表二編號二至五所示碎塊狀2 包、粉末2 包、透明結晶2 包等物，經送鑑定，分別為第一級海洛因及第二級毒品甲基 安非他命（重量各詳如附表二所示），各有衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第1080600051號鑑驗書、法務部調查局濫用 藥物實驗室108 年7 月19日調科壹字第10823015310 號鑑定 書在卷可憑（詳見桃檢108 毒偵2947號卷第98頁、第99頁） ，堪認上開碎塊狀2 包、粉末2 包確係第一級毒品海洛因； 透明結晶2 包確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。再者，被 告於108 年5 月17日為警查獲後，經警於同日晚間11時50分 許採集其尿送驗，檢驗結果為呈可待因、嗎啡、安非他命及 甲基安非他命之陽性反應等情，亦有採尿同意書、苗栗縣警 察局大湖分局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察 局大湖分局108 年7 月3 日湖警偵字第1080008148號函所檢 附之中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告、尿 液採驗作業管制紀錄表附卷可考（詳見桃檢108 毒偵2947號 卷第53至54頁、第89至91頁），足認被告前揭任意性自白與 事實相符，堪予採信。
⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20 條、第23條之保安處分程式，單純區分為「初犯」、「五年 內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者， 依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規 定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法 追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於 「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最
高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。經查，被 告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年度毒聲字 第922 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 101 年3 月9 日因執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢 察署檢察官以101 年度毒偵字第242 、652 號及101 年度毒 偵緝字第58、64號為不起訴處分確定，繼於上開觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用第一、二級毒品 案件，經本院以101 年度審訴字第883 號判決分別判處有期 徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定等情，此有本院 被告前案紀錄表在卷可憑（詳見本院卷第28至31頁），足見 被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，又於觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經依法 追訴處罰，故其於108 年5 月17日先後犯本件施用第一、二 級毒品犯行，揆諸前開判決意旨，自應依法追訴。 ㈢有關事實欄二、㈡所示部分：
1.上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（詳見桃檢108 毒偵3490號卷第9 頁反面、 第52頁；本院卷第96至97頁、第143 頁），並有自願受搜索 同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表在卷可考（詳見桃檢108 毒偵3490號卷第21頁 、第23至25頁），復有扣案如附表二編號十二所示之物可佐 。又警方於108 年6 月11日晚間，在桃園市○○區○○○路 00號前，於車牌號碼00-0000 號自用小客車駕駛座車門扶手 置物處所扣得如附表二編號十二所示之香菸濾嘴1 支，經員 警以台塑生醫公司毒品檢驗試劑檢測呈第一級毒品海洛因之 陽性反應等情，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例 「毒品」初步鑑驗報告單及桃園市政府警察局保安警察大隊 刑案現場照片在卷可按（詳見桃檢108 毒偵3490號卷第28頁 、第30頁），顯見扣案之香菸濾嘴1 支原先確摻有第一級毒 品海洛因。再者，被告於108 年6 月11日為警查獲後，經警 於同日晚間10時40分許採集其尿送驗，檢驗結果為呈可待因 、嗎啡之陽性反應等情，有桃園市政府警察局被採尿人尿液 暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告附卷可稽（詳見桃檢108 毒偵3490號卷第 27頁、第54頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪 予採信。
⒉又查，被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，又 於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件， 經依法追訴處罰，已如前述，則其於108 年6 月11日犯此部 分施用第一級毒品犯行，自應依法追訴。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭所示之犯行，均堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有、施用、販賣。復按刑事法上販賣毒品之行為，雖以 售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思 表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公 序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品 構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物 之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致， 而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院 100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。查被告就事實欄 一部分，因僅與證人卓聖熒達成購買第一級毒品海洛因之意 思表示合致，然被告尚未交付毒品及收取價金，故僅為未遂 犯。
㈡核被告就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第1 項之販賣第一級毒品罪未遂罪；就事實欄二、 ㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈡ 部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪。又其就事實欄二、㈠所示施用第一級毒品及施用 第二級毒品前，分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為 ，應分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收； 就事實欄二、㈡所示施用第一級毒品前，持有海洛因之低度 行為，應為施用之高度行為所吸收之輕度行為，均不另論罪 。
㈢被告所犯之上開1 次販賣第一級毒品未遂、2 次施用第一級 毒品及1 次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈣至於，被告就事實欄一所示部分，既已著手販賣第一級毒品 行為之實行，雖因故未交付毒品與證人卓聖熒，仍應認屬販 賣第一級毒品之未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤又查，被告①因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年 度審訴字第883 號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執 行有期徒刑7 月確定；②另因施用第一、二級毒品案件，經 本院以101 年度審訴字第1844號判決分別判處有期徒刑7 月 、3 月確定；③又因施用第一、二級毒品案件，經本院以10 2 年度審訴字第17號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定
；④又因施用第一、二級毒品案件，經本院以102 年度審訴 字第875 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定，上開② 至④所示之罪刑，嗣經本院以102 年度聲字第4140號裁定定 應合併執行有期徒刑2 年6 月確定，並與①之罪刑接續執行 ，於104 年1 月30日縮刑假釋出監並付保護管束，迄104 年 12月1 日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行 論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯。其次，依108 年2 月22日 公布之司法院大法官釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第 1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。 」亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍 得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累 犯規定之適用。據此，本院審酌被告已因上述構成累犯之多 次施用毒品案件遭法院判刑確定，並經入監執行完畢，理應 對被告生警惕作用，期待其能因此自我控管，希冀其能遠離 毒品，惟被告卻未生警惕，反變本加厲，為求攫取販毒利益 ，故意犯本件販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品及第二 級毒品等犯行，足見先前之徒刑執行成效不彰，被告對毒品 仍有相當依賴性、自我克制能力薄弱，堪認被告具有特別惡 性及對刑罰反應力薄弱，爰就被告所犯上開犯行，均依刑法 第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重其刑），並就被告所涉如事實一所示販賣 第一級毒品未遂犯行部分依法先加重後減輕之。 ㈥有關毒品危害防制條例第17條之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共
同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖 不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯 罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以 確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或 偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實 查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔，有最高法院 99年度台上字第2218號判決可資參照。查本件被告固於偵查 及本院審理時均供稱其毒品來源係綽號「阿嘉」之人，然經 本院先後函詢臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局中壢 分局、苗栗縣警察局大湖分局有關被告是否有供出毒品上游 乙節，經臺灣桃園地方檢察署於108 年10月30日以桃檢東寒 108 偵14906 、19379 、22066 、108 毒偵2947、3490字第 1089098767號函覆本院略以：本署未因其供述查獲其他正犯 或共犯等情；桃園市政府警察局中壢分局於108 年10月29日 以中警分刑字第1080058545號函檢附員警職務報告覆本院略 以：被告於警詢筆錄中僅供稱毒品來源係綽號「阿嘉」之男 子，且聯繫方式僅透過LINE通訊軟體，並無其他相關證據可 供警方追查，故未查緝毒品上游等情；苗栗縣警察局大湖分 局於108 年11月14日以湖警偵字第1080013081號函覆本院略 以：被告於警詢中表示綽號「阿嘉」之男子為毒品上游，惟 尚無其他具體事證可查詢，故未查獲等情，有前開各函文在 卷可按（見本院卷第81頁、第87至89頁、第113 頁），是被 告就本件全部犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共 犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。 ⒉另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928 號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開 販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先 加重再遞減輕其刑。
㈦按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時
，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要 不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨 參照）。經查：
⒈有關事實欄二、㈠所示被告於108 年5 月17日施用第一級毒 品及第二級毒品部分犯行之查獲過程，依卷附之違反毒品危 害防制條例者自首情形紀錄表所示，員警持本院所核發搜索 票至被告居所進行搜索，經被告主動告知毒品藏放位置供警 方查扣，且被告自承有施用毒品，並同意接受驗尿等情（詳 見桃檢108毒偵2947號卷第55頁），顯見被告於其所犯本件 施用第一、二級毒品犯行未被發覺前，主動告知員警其持有 毒品之藏放地點，使員警順利將毒品扣案，並於警詢時向警 員表示其有本件施用第一級毒品及第二級毒品等犯行，嗣並 接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕 其刑，並依法先加後減之。
⒉有關事實欄二、㈡所示被告於108 年6 月11日施用第一級毒 品部分犯行之查獲過程，依卷附之被告警詢筆錄所載，被告 係駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車因未繫安全帶，為員 警在桃園市○○區○○○路00號前攔查，其於所犯本件施用 第一級毒品犯行未被發覺前，主動於警詢時向警員表示其有 本件施用毒品之犯行（詳見桃檢108 毒偵3490號卷第8 頁至 第10頁反面），嗣並接受裁判，已合於自首要件，爰依刑法 第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈧按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。 經查，本案被告所涉事實欄一、所示販賣第一級毒品未遂犯 行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為誠屬不該， 然該次毒品交易尚未成功販出毒品即遭警方查獲，且被告亦 未得款，顯見危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相 較，其間顯然有別，惡性尚非重大不赦，且其犯後於偵查及 法院審理均已坦承犯行，深具悔意，縱依前述刑法第25條第 2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後之最低刑度處 罰，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處， 為免被告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久 ，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰依刑法第59條之規定，就 被告所涉販賣第一級毒品未遂之犯行酌減其刑，並依法先加 重再遞減輕其刑。
㈨爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，欲販 賣第一級毒品與他人，對我國社會安寧秩序及國人身體健康 之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣 毒品，供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能；另參酌被告前因施用毒品經觀察勒戒 、強制戒治及法院判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡 習，持續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 ，顯見其意志力薄弱且漠視法令，所為實屬不該，惟念被告 犯後均坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，犯 罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所宣告 得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，另本院審酌被 告如附表一編號二至四所犯各罪之罪質、非難程度之異同， 暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑 法目的及相關刑事政策等因素，就所宣告得易科罰金之刑， 定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈩沒收部分：
⒈扣案如附表二編號一所示被告所有之三星廠牌行動電話1 支 （含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告聯繫 本案販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷 （詳見本院卷第98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告就事實欄一所示部分所諭知之項下宣告沒 收。
⒉按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查本件 扣案如附表二編號二、三所示驗餘之第二級毒品甲基安非他 命2 包，為被告所有並為其就事實欄二、㈠所示施用第二級 毒品犯行所剩餘，業據被告供述在卷（詳見桃檢108 毒偵29 47卷第71頁反面），均應依前揭規定，於被告就事實欄二、 ㈠所示施用第二級毒品部分所諭知之項下宣告沒收銷燬。而 包裝上開毒品之包裝袋2 只殘留有些微毒品，客觀上無法析 離，亦無析離之必要，應視同毒品併宣告沒收銷燬之。至於 鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。 ⒊扣案如附表二編號四、五所示驗餘之第一級毒品海洛因4 包 ，為被告所有並為其就事實欄二、㈠所示施用第一級毒品犯 行所剩餘，業據被告供述在卷（詳見桃檢108 毒偵2947卷第 71頁反面），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，於被告就事實欄二、㈠所示施用第一級毒品部分所諭知 之項下宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝袋4 只殘留有 些微毒品，客觀上無法析離，亦無析離之必要，應視同毒品 併宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸 再予沒收銷燬。
⒋扣案如附表二編號六至七、十至十一所示之物，均為被告所 有，供其犯事實欄二、㈠所示施用第一級毒品海洛因犯行所 用之物，業據被告供承在卷（詳見本院卷第98頁），爰依刑 法第38條第2 項前段規定，於被告就事實欄二、㈠所示施用 第一級毒品部分所諭知之項下宣告沒收。
⒌扣案如附表二編號八至九所示之物，均為被告所有，供其犯 事實欄二、㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之 物，業據被告自承在卷（詳見本院卷第98頁），爰依刑法第 38條第2 項前段規定，於被告就事實欄二、㈠所示施用第二 級毒品部分所諭知之項下宣告沒收。
⒍扣案如附表二編號十二所示香菸濾嘴1支，係被告為事實欄 二、㈡所示施用第一級毒品犯行之剩餘物所用之物，內摻有 第一級毒品海洛因，經被告供承在卷（詳見本院卷第98頁） ，並與經警方以台塑生醫公司毒品檢驗試劑檢測呈第一級毒 品海洛因之陽性反應，此有桃園市政府警察局查獲毒品危害 防制條例「毒品」初步鑑驗報告單及該試劑初步檢驗之照片 1 幀在卷可按（詳見桃檢108 毒偵3490號卷第28頁、第30頁 ），又扣案之香菸濾嘴與毒品已無法分離，是應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯罪行為人與否，於 被告就事實欄二、㈡所示施用第一級毒品部分所諭知之項下 宣告沒收銷燬。
⒎又被告就上述沒收部分，爰依刑法第40條之2 第1 項規定，
宣告併執行之。
⒏另扣案如附表三所示之物，均為被告所有，然查無其他積極 證據可認上開物品與本件被告所涉之各次犯行有何關連，爰 不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 張英尉
法 官 李思緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳怡靜
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附表一：
┌──┬─────┬───────────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑及沒收 │
│ │ │ │ │
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│ 一 │事實欄一 │毒品危害防制條例第4 條│孔憲盛犯販賣第一級毒品未遂│
│ │ │第6 項、第1 項之販賣第│罪，累犯，處有期徒刑參年拾│
│ │ │一級毒品未遂罪。 │月。扣案如附表二編號一所示│
│ │ │ │之物沒收。 │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 二 │事實欄二、│毒品危害防制條例第10條│孔憲盛犯施用第一級毒品罪，│
│ │㈠所示施用│第1 項之施用第一級毒品│累犯，處有期徒刑伍月，如易│
│ │第一級毒品│罪。 │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │部分 │ │壹日。扣案如附表二編號四、│
│ │ │ │五所示驗餘第一級毒品（均含│
│ │ │ │包裝袋）均沒收銷燬；扣案如│
│ │ │ │附表二編號六至七、十至十一│
│ │ │ │所示之物均沒收。 │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 三 │事實欄二、│毒品危害防制條例第10條│孔憲盛犯施用第二級毒品罪，│
│ │㈠所示施用│第2 項之施用第二級毒品│累犯，處有期徒刑參月，如易│
│ │第二級毒品│罪。 │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │部分 │ │壹日。扣案如附表二編號二、│
│ │ │ │三所示驗餘第二級毒品（均含│
│ │ │ │包裝袋）均沒收銷燬；扣案如│
│ │ │ │附表二編號八至九所示之物均│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 四 │事實欄二、│毒品危害防制條例第10條│孔憲盛犯施用第一級毒品罪，│
│ │㈡ │第1 項之施用第一級毒品│累犯，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │罪。 │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。扣案如附表二編號十二│
│ │ │ │所示摻有第一級毒品海洛因殘│
│ │ │ │渣之香菸濾嘴1 支沒收銷燬。│
└──┴─────┴───────────┴─────────────┘