臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第316號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃文杰
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第2860號），本院判決如下：
主 文
黃文杰販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、黃文杰明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 依法不得持有及販賣，仍分別基於販賣第二級毒品以營利之 犯意，而為下列犯行：
㈠於民國106 年8 月某日起至同年10月24日止間之某2 日（2 日間隔約1 個月），分別以其所持用如附表編號1 所示行動 電話上臉書或Line之通訊軟體與劉俊沅聯繫販賣大麻事宜後 ，在桃園市○○區○○○路0 段0 號台灣高鐵桃園站外之黃 文杰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以新臺幣 （下同）1 萬元之價格，販賣重量10公克之第二級毒品大麻 予劉俊沅各1 次，劉俊沅並均當場交付上述價金予黃文杰收 受。
㈡於106 年11月間某日，以其所持用如附表編號1 所示行動電 話上Line之通訊軟體與劉俊沅聯繫販賣大麻事宜後，再於10 6 年11月25日晚間6 時30分許，利用統一超商店到店寄送服 務，將重量40公克之第二級毒品大麻，寄送至劉俊沅指定之 高雄市○○區○○○路000 號之統一超商鼎力門市（收貨人 為蔡宇恆），再由劉俊沅於同年12月9 日、10日，以其申辦 之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，分別匯款2 萬2,000 元及2 萬元至黃文杰所申辦使用之台新國際商業銀 行（下稱台新銀行）帳號00000000000000帳戶內。嗣於10 8
年1 月16日經警拘提黃文杰到案，並扣得如附表編號1 所示 行動電話1 支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。本件公訴人、被告黃文杰及其辯護人於本院準備程 序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之被告以外 之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未 聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適 當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用 之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑 事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本 院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得 為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第98頁），核 與證人劉俊沅於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第10頁反面至 第11頁、第14至17頁、第23頁反面、第26頁反面、第57至58 頁），情節大致相符，並有台新銀行帳戶交易明細、內湖分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及通訊軟體對話紀 錄等證據在卷可稽（見偵卷第33頁、第38至40頁、第68至71 頁）。是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相 當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真 實。
二、次查，被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院（下稱 臺北地院）以106 年度交簡字第1649號判決判處有期徒刑3 月，嗣於106 年10月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第15頁），而檢 察官雖起訴犯罪事實一㈠2 次販賣第二級毒品時間為106 年 8 月某日起至同年12月11日間某日，2 次間隔約1 個月（見
本院卷第9 頁），而就犯罪事實一㈠毒品交易時間，被告於 警詢及偵訊時自承：「我的確在106 年間高鐵桃園站旁有交 付毒品大麻予劉俊沅2 次，詳細的時間已經忘記了」、「10 6 年8 月至12月間一共販售3 次《其中1 次指犯罪事實一㈡ 部分》大麻給劉俊沅」等語（見偵卷第7 頁反面、第57頁反 面），證人劉俊沅於警詢時亦證稱：「2 次約於106 年間詳 細時間不確定」等語（見偵卷第26頁反面），於偵訊時證稱 ：「（3 次《其中一次指犯罪事實一㈡部分》交易之時…？ ）106 年8 至12月間」等語（見偵卷第58頁），然無法排除 犯罪事實一㈠2 次毒品交易時間係在上開前案有期徒刑執行 完畢即106 年10月25日前1 日之前即106 年10月24日之前， 基於罪證有疑利於被告之原則，應將檢察官起訴之犯罪事實 一㈠2 次販賣毒品犯罪時間更正為106 年8 月某日起至同年 10月24日止之某2 日，2 日間隔約1 個月，而認就被告犯罪 事實一㈠部分犯罪均不構成累犯。
三、另被告於偵訊時自承：「（你販售大麻給劉俊沅，每10公克 利潤多少？）約1000至2000元」等語（見偵卷第58頁），且 凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，亦屬合理之認定，足認被告係基於營利之意圖 而為上開販賣大麻犯行，洵無疑義。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行均 堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品或持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之低度行為，各為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查 ，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第58頁反面 至第59頁，本院卷第98頁），均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。
三、被告前因公共危險案件，經臺北地院以106 年度交簡字第16 49號判決判處有期徒刑3 月，嗣於106 年10月25日易科罰金 執行完畢等情已見前述，其於受徒刑之執行完畢後5 年內， 故意再犯犯罪事實一㈡所示有期徒刑以上之罪，為累犯，另 衡酌上開前案與上開犯罪事實一㈡犯罪之類型、態樣、手段
、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反 應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相 關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價 裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責 ，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重），並就 犯罪事實一㈡犯罪部分依法先加後減之。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係 指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查 ，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所 為危害國民身心健康及社會治安，衡以被告犯罪事實一㈠部 分犯罪雖以累犯加重，然犯罪事實一㈠、㈡犯罪均經上開規 定減刑，與本案犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，且本案 販賣毒品價金及數量並非小額毒品販賣，已非同儕間互通有 無之販賣情形，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條 予以酌減之餘地，被告主張應依刑法第59條酌減其刑云云（ 見本院卷第49頁）自無理由。
五、爰審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，嚴重危害社會治安及 國民健康，所為誠屬不該，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可 ，並審酌被告自稱職業為建築業、教育程度高中肄業、家庭 經濟狀況小康（見偵卷第5 頁），兼酌被告犯罪動機、目的 、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危害等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌上開各罪之犯罪 類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間 ，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律 目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策， 而為整體評價後，定應執行之刑如主文所示，以示懲儆。肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告上 開犯行取得之價金即為被告本案犯罪之犯罪所得，該等價金 雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，對被告諭知沒收，均併諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項
定有明文。經查，被告以附表編號1 所示行動電話上Line等 通訊軟體與劉俊沅聯繫本案毒品交易，業據證人劉俊沅於偵 訊時證述明確（見偵卷第58頁反面），並有通訊軟體對話紀 錄畫面可稽（見偵卷第70至71頁），足認上開行動電話係供 本案販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定沒收。
三、又刑法第38條之2 第2 項明定：「宣告前2 條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」 。所謂「宣告前2 條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例 及立法精神，自係指依第38條、第38條之1 規定宣告之沒收 、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2 、3 項前 段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指特別規定即 特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用，最高法院 107 年度台上字第4337號刑事判決參照。經查，被告犯罪事 實一㈠所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車雖係被告前 往販毒時所使用，然僅係代步工具具替代性，若諭知沒收， 對犯罪之預防難謂有何重大實益即欠缺沒收之刑法上重要性 ，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森偵查起訴，由檢察官陳書郁及盧奕勳到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯漢威
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
附表
┌──┬────────────┬──┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量│備註 │
├──┼────────────┼──┼─────┤
│1 │iPhone行動電話（內含門號│1支 │偵卷第40頁│
│ │0000000000號SIM 卡1 張。│ │ │
└──┴────────────┴──┴─────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。