臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第142號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林思妤
選任辯護人 馬偉涵律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度
偵字第31744號），本院判決如下：
主 文
林思妤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
林思妤知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年7 月27日至28日某時許先以臉書通訊軟體Messenger 與邱鴻勳約定後，於同年月27日或28日15時許，在臺北市○○區○○街00號5 樓之日租套房內，以新臺幣（下同）2 萬2 千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命20公克予邱鴻勳，然因邱鴻勳身上並無現金，遂兩人便約定日後再行清償。
理 由
一、程序事項
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項有所規 定。本件被告林思妤之辯護人於審理時爭執證人邱鴻勳之 警詢供述之證據能力，有關證人邱鴻勳此部分供述係屬被 告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，應屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外情狀，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項之規定，認不具證據能力。
（二）本案其餘被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告 及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定 ，上開審判外之陳述均有證據能力。
（三）至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採
證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之 認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第 164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應 認均有證據能力。
二、認定事實之依據及證據
上揭犯罪事實業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第230 頁至 第232 頁），核與證人邱鴻勳偵查時之證述相符（見桃園地 檢署107 年度偵字第31744 號卷第20頁至第21頁），另有被 告與邱鴻勳之通訊軟體對話紀錄翻拍照片43張在卷可佐（見 新北地檢署107 年度偵字27534 號卷第50頁至第61頁），足 認被告知任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差 ，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高 法院107 年度台上字第922 號判決意旨參照）；另按毒品 危害防制條例第4 條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買 貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀 構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現） 別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲 利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖 即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未 能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思（最 高法院108年台上字第2675號判決意旨參照）。查被告雖 於偵查時曾稱，是以購入毒品之相同價格即22,000元將毒 品交給邱鴻勳，但其並未圖利，且邱鴻勳尚未給付款項， 還沒收到這筆錢等語（見桃園地檢署107 年度偵字第0000 0 號卷第16頁反面），然依上開實務見解，仍無礙販賣毒 品犯行之成立。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他 命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
（二）被告前因毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 簡字第 2343號判決處有期徒刑3 月，於104 年9 月4 日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其 於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，且被告前案與本案所犯之罪質均 屬毒品犯罪，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第 47條第1 項規定，除法定本刑為無期徒刑以外，加重其刑 。
（三）被告雖於警詢中供陳本案之毒品上游為郭子銘（真實姓名 詳卷）等語，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定： 「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所 稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告 翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而 使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其 人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述 減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供 述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開 減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍 第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或 偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上 開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107 年度台上字 第4280號判決意旨參考）。經查，上揭郭子銘雖遭警方移 送於107 年9 月24日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告 ，但經檢察官偵查結果因郭子銘堅決否認之，且被告於偵 查之證述無從特定購買毒品之特定細節，因認郭子銘犯罪 嫌疑不足而為不起訴處分，且經臺灣高等法院檢察署再議 駁回確定，有臺灣新北地方檢察署檢察官108 年度偵字第 1623號、第3503、第922 號不起訴處分書及臺灣高等法院 檢察署108 年度上職議字第5874號處分書在卷可參（見本 院訴字卷第91頁至第95頁、第211頁），依上開說明，被 告供述之毒品來源既未遭犯罪偵查機關所採，自無毒品危 害防制條例第17條第1 項之適用。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項之立法目的係為鼓勵犯 罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收 防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。必被告於偵查及 審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述者，始有上開規定之適用。而基於營利意圖所為販 賣犯行，與無營利意圖之轉讓犯行，二者係構成要件不同 之犯罪事實，行為人至少應對於所販賣之毒品種類、價金 以及其營利意圖為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品 （最高法院108 年度台上字第3390號判決意旨參照）。查 本件被告於偵查時先是向檢察官供稱，我只是支援邱鴻勛 安非他命，我並沒有賣毒品，我沒有跟邱鴻勳收錢等語（ 見新北地檢署107 年度偵字27534 號卷第73頁正反面）； 後又向檢察官陳稱，我確實有把毒品交給邱鴻勳，但是我 沒有圖利，我當初是以22,000元買入毒品，後來我也是用 22,000元轉讓給邱鴻勳，我承認有轉讓毒品等語；甚至在
檢察官明確告知被告，即便未因此賺到錢仍有構成販賣之 嫌，被告仍堅稱，我跟邱鴻勳間就毒品都會調來調去等語 （見桃園地檢署107 年度偵字第31744 號卷第16頁反面） ，是可見被告於偵查中對於其販賣之營利意圖，始終避重 就輕而供稱僅是轉讓予邱鴻勳，未曾自白，揆諸上開見解 ，自無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。（五）爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，且對社會治安 具嚴重之危害性，竟為圖一己私利，而販賣甲基安非他命 牟利，另衡酌其於本次犯行販賣之毒品數量已達20公克、 販賣對象之人數僅邱鴻勳一人，及終能坦認犯行之犯後態 度，併考量被告教育程度、生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收
（一）被告與邱鴻勳約定以22,000元購買本案毒品，依邱鴻勳及 被告之供述可知，邱鴻勳尚未將款項交付辯遭逮捕，復觀 諸卷內其餘證據無從認定被告已有取得對價之情形，是被 告既無任何犯罪所得，自毋庸宣告沒收。
（二）扣案玫瑰金I PHONE 6S PLUS 手機1 支，為被告所有，並 供其販賣甲基安非他命所用（見本院訴字卷第228 頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。（三）扣案之電子磅秤3 台、分裝勺1 支及分裝袋1 批，雖為被 告所有，然其中分裝袋部分業經被告明確供稱與販賣毒品 無關，而電子磅秤與分裝勺，被告則稱因時間經過不復記 憶，卷內亦無積極證據證明與本案犯罪相關，尚難認定為 供被告犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
（四）另就扣案之盛裝毒品所用之毒品、殘渣袋、吸食器、大麻 等物，亦無積極證據證明與本案犯罪相關，爰不宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官曾柏涵、古御詩到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林左茹
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│名 稱 │數 量 │
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│玫瑰金I PHONE 6S PLUS 手機│1支 │
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