臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第332號
上 訴 人
即 被 告 鄭紹方
選任辯護人 謝梅宣律師
呂承翰律師
上列被告因妨害風化案件，不服本院民國108 年5 月27日所為10
8 年度壢簡字第947 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年
度偵字第9826號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯散布猥褻影像罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國107 年12月12日中午12時13分許前某時，在不 詳地點，以不詳方法取得代號A 女（真實姓名、年籍均詳卷 ）之成年女子與他人之性交影片（下稱本案影片）後，竟意 圖散布於眾，基於散布猥褻影像及加重誹謗之犯意，於107 年12月12日中午12時13分許，在不詳地點，利用不詳設備連 接網際網路，登入通訊軟體LINE，以暱稱「浩隆食品實業社 （甲○○）」，在「尻很大第四分會射團」群組（內有成員 371 人，下稱本案群組）內上傳A 女所使用之FACEBOOK（下 稱臉書）帳號資訊擷圖（下稱本案擷圖）及客觀上足以刺激 或滿足性慾及引起普通一般人羞恥或厭惡具猥褻性之上開性 交影片，以此方式散布猥褻之影像供特定多數人觀覽，並以 此散布影片圖像方式，指摘傳述足以毀損A 女名譽之事，致 貶損A 女社會評價。
二、案經A 女訴由臺南市政府警察局第六分局（下稱第六分局） 報告臺灣臺南地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長 核轉臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用之上訴人即被告甲○○（下 稱被告）以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證 據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告及其辯護人一一為 該等證據之提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等 證據作為證據一節聲明異議，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上開證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於上開時間，傳送告訴人A 女與他人性交 之影片至本案群組等情，惟矢口否認有何散布猥褻影像及加 重誹謗犯行，辯稱：伊並未點開上開影片觀看，自他群組轉 傳至本案群組時，以為該影片只是一般成人影片，而不知實 係A 女的性愛自拍影片。本案擷圖也是伊不經意下，才轉傳 至本案群組，伊沒有任何詆譭A 女動機及犯意，也不清楚本 案擷圖上所顯示的圖像，與影片內所攝女性為同一人。且本 案影片為「軟蕊」資訊，本案群組屬管制成員的隱密性社團 ，該群組內有管理員負責把關而有「適當之安全隔絕措施」 ，一般人無法隨手取得影片內容，被告並不構成散布猥褻影 像罪云云，其辯護人則為其辯稱：被告根本不知道本案影片 內女主角是A 女，被告無誹謗A 女之動機與犯意，且本案群 組公告「入群者須年滿18歲、須審核方可入群. . . . . . 」等資訊，可知悉該群組為男人分享成人影片之社團，屬 須經過人工審核，並要求年滿18歲始能進入，有適當的安全 隔絕措施，依釋字第617 號解釋意旨，即難以散布猥褻影像 罪相繩云云，經查：
㈠被告於上開時間，以通訊軟體LINE將本案擷圖及本案影片， 傳送至有成員371 人之「尻很大第四分會射團」群組內，供 群組內其他成員此等特定多數人觀覽等節，業據被告於偵查 中坦承不諱（見桃園地檢署108 年度偵字第9826號卷，下稱 偵卷，第9 頁正反面），核與證人即告訴人A 女於警詢時及 偵查中之證述（見第六分局刑事偵查卷，下稱警卷，第1 頁 至第3 頁）大致相符，並有上開群組畫面截圖、被告使用之 臉書帳戶資訊擷圖、本案擷圖及本案影片翻拍照片附卷可佐 （見警卷第10頁至第16頁、警卷內彌封袋），是此部分事實 堪以認定。
㈡又被告所上傳之本案影片，縱尚未點選播放，業已呈現告訴 人全裸側面並坐在另一名男子腿上之停格畫面，有上開群組 畫面擷圖在卷可參，在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引 起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化，依一般社會通念，足認該性交影片目的係在用以刺 激、滿足或挑起他人之性慾，自屬猥褻影像無疑。至被告及 其辯護人雖辯稱：被告並未點開上開影片觀看，不知內容是 A 女性愛影片云云，惟除上開影片尚未點選播放時，已呈上 開所述之猥褻畫面外，稽諸上開群組畫面截圖，顯示被告就 本案擷圖與本案影片，係緊臨傳送至本案群組，綜以該等情 事，足顯被告係透過緊鄰上傳本案擷圖及影片，向群組內特 定多數人昭示本案影片內容為告訴人與他人發生性交，是被 告及其辯護人上開所辯稱被告不知本案影片內容云云，顯不 足為採。
㈢而被告及其辯護人雖另辯稱：本案群組有管制成員，就本案 影片資訊已有適當隔絕之措施，依釋字第617 號解釋意旨， 不得以散布猥褻影像罪相繩云云，然衡酌LINE通訊軟體主要 用途乃供一般人日常生活通訊交流所用，畢竟有別於一般完 整架設之網站空間可透過網頁技術或網路鎖過濾接觸猥褻影 像之人，是單純泛稱該通訊軟體群組設有管理員，並有公告 「入群者須年滿18歲、須審核方可入群. . . . . . 」等資 訊云云，均尚難認該群組已有確實審核而過濾接觸本案影片 之人。再者，本案影片一經被告傳送至本案群組，該群組之 特定多數人對該猥褻影像，客觀上處於一進入即會看到停格 之猥褻畫面，一點選播放即會直接觀覽到該猥褻影像資訊， 且隨時可以下載、轉發、傳送等傳播方式，散布至不同空間 之狀態，既無須經過具體個別審核，被告亦無得透過電腦技 術等管理確認該影片已被適當隔絕於一定空間內，無流傳之 虞，是被告行為確已該當散布要件，其與辯護人上開辯稱： 已有適當隔絕云云，亦不足採。
㈣又細繹刑法第310 條第2 項加重誹謗罪加重處罰之立法理由 ，乃衡量文字、圖畫之散布較普通誹謗罪之口頭上指摘或傳 述，傳播範圍較廣、持續性較久遠、所造成之危害顯然較重 所致；而電磁紀錄是表現文字、圖畫（像）之方法、工具之 一種，與傳單、報章等亦僅係表現文字之媒介，呈現文字態 樣並無二致，凡客觀上足以藉由文字、圖畫（像）之方式， 造成他人名譽因而貶損者，皆屬之。本案被告先以通訊軟體 LINE傳送本案擷圖，再傳送本案影片，雖未以文字具體指名 道姓，但已因該本案擷圖上有告訴人頭像、藝名等資訊，且 與本案影片緊鄰上傳，而足使群組內定多數人得以共見共聞
被告所指涉該性交影片影像內之女子為告訴人本人，客觀上 顯然足以造成他人認為告訴人私生活不檢點等不佳印象，自 已屬詆毀告訴人之名譽及貶損其社會評價，復僅涉於個人性 生活私德而與公共利益無關，自符合刑法第310 條第2 項加 重誹謗罪之構成要件。再參以被告行為時年齡為41歲，且自 陳從事食品業，販賣壯陽食品等語（見偵卷第9 頁反面）， 其既已知悉該影片內容為告訴人與他人發生性交，業如前述 ，則其應具有相當之社會經歷與智識程度可知其散布上開猥 褻影像將貶損他人人格及社會評價，仍決意於將之傳送至上 開群組，其主觀上即具有散布於眾而損害告訴人名譽之加重 誹謗故意甚明，被告及其辯護人上開辯稱：被告無加重誹謗 告訴人之動機及犯意云云，即難認可採。
㈤綜上所述，被告如事實欄所示犯行堪以認定，其與辯護人上 開辯稱，與事證所顯均不相合，尚難採信。本案事證明確， 被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠又被告行為後，刑法第235 條第1 項、第310 條第2 項規定 ，業經總統於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生 效施行，關於刑法第235 條第1 項散布猥褻影像罪、第310 條第2 項之法定罰金刑部分，依本次修正前規定，分別為3 萬元以下罰金（88年4 月21日修正公布，同年月23日施行） 及1 千元以下罰金（24年1 月1 日制定公布，同年7 月1 日 施行），並依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定：「中華民 國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣」，第2 項明定：「九十四年一月七日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年 一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但 七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為三倍。」，分別提高至9 萬元以下 罰金及3 萬元以下罰金，而本次修正後刑法第235 條第1 項 、第310 條第2 項之法定罰金刑部分，分別為9 萬元以下罰 金及3 萬元以下罰金，依上開刑法施行法規定則無庸再為提 高，是此部分罰金最高數額之修正，修正前、後之法律規定 ，仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形 ，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律 適用原則，適用裁判時法律（臺灣高等法院及其所屬法院95 年12月刑事法律座談會討論結論意旨參照），附此敘明。 ㈡核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻影像罪及 同法第310 條第2 項之加重毀謗罪。至公訴意旨論述其係散 布猥褻物品，容有誤會，惟所犯法條款項既屬同一，自毋庸
變更起訴法條。又其係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之散布猥褻影像罪處 斷。再被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高 等法院以104 年度上訴字第1412號判決處有期徒刑6 月，併 科罰金新臺幣2 萬元確定，甫於104 年11月10日易科罰金執 行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（ 見本院上訴卷第50頁），是其於有期徒刑執行完畢後5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，雖被告上開前案 所犯之罪名、犯罪手法均與本案有別，且前案係以易刑方式 執行完畢，然衡酌被告上開前案所犯係違反槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第4 項之罪，而遭判決有期徒刑6 月確定，對 於社會治安危害不輕，於受有期徒刑執行後，本應保持謹慎 不得再犯刑章，且應對與社會他人互動往來保持基本尊重， 竟仍為本案犯罪，破壞社會善良風俗，顯然未因前案罪刑執 行而獲相當矯治，足認其對於刑罰反應力薄弱，是考諸上情 並參以本案犯罪之法定刑，亦不因累犯之加重致被告所受刑 罰因而有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛 侵害之情形，核無司法院釋字第775 號解釋所稱「不符合罪 刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。至被告雖辯稱：伊上開 前案犯罪，係出於對道具槍有興趣，才購買違法零組件犯錯 云云（見本院上訴卷一第21頁），然惟稽諸被告上開前案所 涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之罪，該罪所規 範處罰對象為未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列槍砲 、彈藥之主要組成零件者，所針對「主要組成零件」係指已 達可供組成有殺傷力槍砲、彈藥之用者而言，是被告所犯該 罪之情由顯非以泛稱對道具槍有興趣云云，即可卸免相關責 任，而認其並無應適用累犯加重其刑規定之情，附此敘明。 ㈢原審認被告犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻影像罪及同法 第310 條第2 項之加重毀謗罪事證明確，並從一重之散布猥 褻影像罪論處，並為科刑上固非無見。惟本案被告應構成累 犯，且本案犯罪被告有「對於刑罰反應力薄弱」情形，而應 適用累犯加重其刑規定，並無司法院釋字第775 號解釋意旨 所指違反罪刑相當及比例原則之情形，原審未詳細考慮上開 所述被告有可認「對於刑罰反應力薄弱」情形，僅以「本案 所犯與前案所犯之罪名、犯罪手法均屬有別，並無關聯，前 案以易刑方式執行完畢，尚難僅因曾有受徒刑執行完畢之事 實即遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在， 倘一律加重最低本刑，致生罪刑不相當之疑慮，經個案裁量 後，認本件不依刑法第47條第1 項規定加重其刑未適用刑法
第47條第1 項規定加重其刑」等理由，即未適用累犯規定加 重其刑，其適用法律尚有違誤之處。
㈣至被告雖又陳稱：伊平常熱心社會公益多年，常為善款捐助 等善行，絕非素行不良之流云云（見本院上訴卷一第21頁） ，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判決意旨參照 ）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按由被告上訴 或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審 判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此 限。再按對於簡易案件有不服者，得上訴於管轄之第二審地 方法院合議庭。第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章 除第361 條外之規定。刑事訴訟法第370 條、第455 條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。本件雖係被告上訴，但本院 以原審判決適用法條不當而撤銷之，自不受上開不利益變更 禁止原則之限制，併予敘明。
㈤原審以被告所為，係犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻影像 罪及同法第310 條第2 項之加重毀謗罪事證明確，並從一重 之散布猥褻影像罪論處罪。且以行為人之責任為基礎，具體 審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、公然侮辱之前科 及執行紀錄，素行非佳，竟不知悔改率爾散布上開告訴人臉 書資訊及猥褻影像，破壞社會善良風俗，並造成告訴人心理 創傷，對告訴人之生活影響甚鉅，所為應予責難，兼衡其犯 後始終否認犯行，毫無悔意，兼衡其散布猥褻影像之數量、 對象、妨害告訴人名譽之程度、經濟狀況、智識程度等一切 情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，除 就被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之執行前科紀錄，係 已達漏未適用累犯加重其刑規定，而僅依刑法第57條科刑事 由審酌之違誤外，原審已斟酌被告其他前案紀錄、犯罪動機 、目的、手段、所生危害及犯後態度等，充分審酌刑法第57 條各款所列情狀，被告上訴理由僅執自己平日有熱衷公益， 認為量刑過重，顯然忽略刑法第57條所列10款之量刑標準， 於法院判決時需逐一審酌，不能偏廢其一而忽略其他之量刑 因素，是被告此部分上訴理由，尚無足採。
㈥綜上，被告執上開理由提起上訴雖無理由，然原判決既有上 開誤未適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑之情，亦屬難 以維持，自應由本院將原判決撤銷改判，先適用刑法第47條
第1 項之規定加重其刑。並爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告前有公然侮辱之前科及執行紀錄，素行非佳，竟不知悔 改率爾散布上開告訴人臉書資訊及猥褻影像，破壞社會善良 風俗，並造成告訴人心理創傷，對告訴人之生活影響甚鉅， 所為應予責難，兼衡其犯後始終否認犯行，毫無悔意，兼衡 其散布猥褻影像之數量、對象、妨害告訴人名譽之程度、經 濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知 易科罰金之折算標準，以資懲儆。至未扣案之猥褻影像，為 電磁紀錄，存在於虛擬之網際網路，非刑法第235 條第3 項 所謂得以附著之有體物，無從依該規定宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第370 條第1 項但書、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法刑法第235 條第1 項、第310 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官李莉玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長 法 官 劉家祥
法 官 陳昭仁
法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
書記官 邱美嫆
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條第1項
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科9 萬元以下罰金。
中華民國刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。