臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第743號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許清泉（原名許潮成）
選任辯護人 俞浩偉律師（法律扶助）
被 告 李致億
選任辯護人 姜至軒律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第11441 、14168 、16296 號、107 年度毒偵字第37
00號），本院判決如下：
主 文
壹、許清泉部分：
一、許清泉犯如附表一編號１至２、如附表二編號１至２、如附 表三編號１至５所示之罪，俱為累犯，各處如附表一編號１ 至２、如附表二編號１至２、如附表三編號１至５宣告刑欄 內所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年參月 ；得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。
二、扣案如附表四編號１所示之物，沒收銷燬之。三、扣案如附表四編號２所示之物，沒收之。
四、未扣案如附表二編號１至２宣告刑欄內所示之犯罪所得沒收 ，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、李致億部分：
一、李致億販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾玖年。二、未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
事 實
壹、許清泉（綽號：苦瓜）部分
一、施用毒品部分：
許清泉基於施用第一級毒品之犯意，於附表一編號１所示之 時間、地點、方式施用第一級毒品海洛因1 次；再基於施用 第二級毒品之犯意，於附表一編號２所示之時間、地點、方 式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、販賣毒品部份：
許清泉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用其所有之門號0000 000000號行動電話作為聯繫工具，分別於附表二編號１、２ 所示之時間、交易地點、毒品數量種類、價金，販賣予附表 二編號１、２所示之購毒者，許清泉並取得如附表二編號１ 、２所示之之販毒所得。
三、幫助施用毒品部分：
許清泉明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得施 用，竟基於幫助施用第一、二級毒品之犯意，於如附表三編 號１至５所示之時間、地點，幫助施用如附表三編號１至５ 所示之人施用海洛因、甲基安非他命。嗣為警於民國107 年 4 月8 日晚間6 時，在桃園市○○區○○路0 巷00弄00號住 處拘提許清泉，並扣得如附表四編號２所示之行動電話1 支 及如附表四編號１施用所餘之海洛因2 包，後經警採集尿液 送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。
貳、李致億（綽號：山豬）部分
黃炎秋有施用第一級毒品海洛因之惡習，惟因缺乏毒品來源 遂持用行動電話門號0000000000號與許清泉持用行動電話門 號0000000000號電話聯絡，許清泉乃基於幫助他人施用海洛 因之犯意，於107 年1 月18日晚間8 時許，偕同黃炎秋前往 李致億位於桃園市○○區○○路00號6 樓之居處，許清泉因 病先行離去（許清泉幫助施用毒品部分，即附表三編號５） 。李致億明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣與持有，竟基於販賣 第一級毒品之犯意，於前揭時地，以新臺幣（下同）7 萬元 之價格販賣半台兩（即5 台錢）之海洛因予黃炎秋，然因李 致億現存海洛因數量不足，李致億先交付1 台錢海洛因予黃 炎秋，再於翌日（19日）晚間11時許，在上開地點交付4 台 錢海洛因予黃炎秋。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、 證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案
件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述 ，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因 此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊 問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證 據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬 於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當 法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權， 不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰 問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不 得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指 符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被 告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述， 就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察 官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判 實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據 ，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第17 1 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否 聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或 其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向 檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告 明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴 訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以 外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依 同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此 即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於 訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者， 不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條 之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之 陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許 作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照） 。查，被告李致億及其辯護人固主張證人許清泉、黃炎秋於
偵訊中之陳述無證據能力等語，然證人許清泉、黃炎秋業於 本院審理中到庭作證並接受檢察官、辯護人及被告進行交互 詰問，堪認證據調查程序已然完備，且被告李致億及其辯護 人並未具體說明證人許清泉、黃炎秋接受檢察官訊問時有何 不可信之情形存在。從而，證人許清泉、黃炎秋於偵查中之 證述自有證據能力。
二、證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之 法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明 ，先前於調查筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證 明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論 證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認 其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證 據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決意旨參照） 。查，證人許清泉、黃炎秋於警詢中之證述與本院審理中相 符，依上說明，自無援用其警詢筆錄而例外賦予證據能力之 必要，此際，應回歸傳聞法則之原則，即證人許清泉、黃炎 秋於警詢中指述無證據能力，則證人許清泉、黃炎秋於警詢 中證述不可作為認定被告李致億犯罪事實存否之依據。三、至本判決所引用以下被告許清泉以外之人於審判外作成之供 述證據，被告許清泉及其辯護人於本院準備程序並未爭執證 據能力（見本院訴字卷一第65頁反面），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證 據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該 證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論 ，被告許清泉、李致億於訴訟上之防禦權，已受保障，故此 部分開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告許清泉部分：
被告許清泉就如附表一編號１至２所示之施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命、如附表二編號１至２所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命、如附表三編號１至５所示 之幫助施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等 事實，迭於警詢、偵訊及本院審理坦承不諱，並有如附表一 編號１至２、如附表二編號１至２、如附表三編號１至５證 據欄所示之證據在卷可按，足認被告許清泉前開任意性之自 白，核與上揭各事實相符，洵堪採信。又衡以被告許清泉於 本院準備程序中，就如附表二編號１至２所示之販賣第二級 毒品之獲利情形，業已坦認在卷（見本院訴字卷一第61頁反
面至第62頁正面），顯見被告許清泉就如附表二編號１至２ 所示之販賣第二級毒品部分，確有從中牟利，堪認此部分被 告許清泉具有販賣毒品營利之意圖。
㈡被告李致億部分：
被告李致億矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，於 警詢時坦承稱：被告許清泉所述107 年1 月18日與黃炎秋前 往伊桃園市○○區○○路00號6 樓，以7 萬元之價格向伊購 得海洛因17.5公克屬實等語（見他2961卷第16頁反面），後 於偵訊時改稱：被告許清泉與黃炎秋於107 年1 月18日有來 伊桃園市○○區○○路00號6 樓租屋處，但是以7 萬元之價 格向伊買17.5公克安非他命等語（見他2961卷第61頁反面） ，嗣於本院準備程序、審理時稱：107 年1 月18日晚間9 時 許，黃炎秋有來伊桃園市○○區○○路00巷0 號居處，當時 現場有張文昌、龔高義、伊女友游曉萱，黃炎秋到的時候， 被告許清泉已經先走了，被告許清泉叫他朋友來找伊，黃炎 秋在樓下等伊半個小時，伊才下樓去帶他，一上來伊問他要 幹嘛，黃炎秋說要買海洛因，伊就回黃炎秋說伊又沒有賣海 洛因，他說沒有早點講就好了，幹嘛讓他在樓下等那麼久， 之後伊就因為沒有早點跟他講沒有在賣海洛因這件事情而吵 架，因為當時黃炎秋有在提藥，伊沒有賣黃炎秋海洛因等語 （見本院訴字卷二第94至95頁，訴字卷三第40頁）。經查： ⒈證人黃炎秋於偵訊證稱：苦瓜（按即被告許清泉，下同）於 107 年1 月18日要伊去聖保祿醫院找他，伊就開車載被告許 清泉去桃園市八德區三元宮附近某社區找山豬（按即被告李 致億，下同），當天有跟被告李致億買半兩7 萬元的海洛因 ，可是被告李致億沒有那麼多東西，只有先給伊1 錢的海洛 因，隔天再補4 錢的海洛因給伊，107 年1 月18日伊先給被 告李致億2 萬元，被告李致億給伊1 錢的海洛因，被告許清 泉先離開，107 年1 月19日伊給被告李致億5 萬元，被告李 致億給伊4 錢的海洛因，在警局時有指認出被告李致億的照 片，107 年1 月19日晚間10時38分許，被告許清泉問伊「那 個阿兄的東西可以嗎」是指伊跟被告李致億拿的東西好嗎， 因為東西好的話，伊就會再找他，伊跟被告許清泉說被告李 致億的東西普通而已等語（見偵11441 卷第141 、166 頁） ；於審理中證稱：伊認識綽號「苦瓜」之被告許清泉，因為 麻煩他幫伊調海洛因而認識，伊也認識綽號「山豬」之被告 李致億，被告許清泉有帶伊去被告李致億那裡好幾次，107 年1 月時，伊使用0000000000電話號碼，如果被告許清泉帶 伊去找被告李致億的話，都是去買毒品，107 年1 月18日伊 當天載被告許清泉去八德找被告李致億，當天是交易半兩7
萬元海洛因，但是被告李致億沒有那麼多東西，伊沒有跟被 告李致億吵架，他就說東西不夠，只先給1 錢，伊就說先2 萬，不夠的明天再補，伊與被告李致億交易時，現場除了被 告許清泉、李致億、被告李致億的女友之外，沒有其他人， 隔天伊是自己去，被告李致億拿4 錢給伊，伊再補5 萬給他 ，被告許清泉知道伊隔天有再去拿等語（見本院訴字卷二第 153 至160 頁），足見證人黃炎秋於偵訊及本院審理時均一 致證稱其於107 年1 月18日藉由被告許清泉聯繫而前往被告 李致億居處，並於當日以7 萬元之價格向被告李致億購買半 台兩之海洛因，惟因被告李致億現存海洛因數量不足，黃炎 秋乃先支付2 萬元予被告李致億，被告李致億則當場交付1 台錢海洛因予黃炎秋，嗣於翌日（19日），黃炎秋再支付5 萬元予被告李致億，被告李致億並交付4 台錢海洛因予黃炎 秋。
⒉證人即被告許清泉於本院審理證稱：107 年1 月18日當天伊 在聖保祿住院，黃炎秋就一直拜託伊幫他找一下海洛因，伊 先打電話給伊好幾個朋友都沒有人接，後來伊就找到被告李 致億，黃炎秋就開車載伊去被告李致億那邊，伊打電話給被 告李致億，跟伊說身上沒有東西，伊有個朋友要東西，要不 然以後你們兩個自己交易，伊就不要參與，伊當時生病人不 舒服，就想說不要有任何插手，被告李致億也說好，之後被 告李致億就下來接伊，伊就先跟被告李致億講價碼，然後伊 、黃炎秋、被告李致億就一起上去，伊上樓時很像還有一個 男生，剩下伊就忘記了，過沒多久醫院就打電話給伊，伊就 說要先走了，之後他們怎樣交易，伊當下不知道，黃炎秋叫 伊幫他找海洛因時，黃炎秋說是要半兩，後來黃炎秋打電話 跟伊講當天量不夠，伊是隔天才曉得，實際上怎樣伊也不知 道，監聽譯文上都有。監聽譯文「不用再找了，你有空嗎， 現在載我到中壢，之前給我半塊那個老闆有沒有」是指當時 黃炎秋要買海洛因，伊就一直找，包括這個人也是找不到， 這是伊騙黃炎秋說不用再找了，之前有朋友挺伊半塊的，但 去中壢都找不到人，電話都打不通，最後才找到被告李致億 。監聽譯文「那個阿兄的東西可以嗎」是指黃炎秋打電話給 伊，伊問他東西可以嗎，他就跟伊說東西不行，伊是不知道 他們有沒有拿，之後黃炎秋打電話給我，東西很差不行啦等 語（見本院訴字卷二第161 至165 頁反面），復觀諸卷附被 告許清泉持用行動電話0000000000號與黃炎秋持用之000000 0000號於107 年1 月19日下午10：38：31通訊監察譯文：「 A ：那個阿兄的東西可以嗎？B ：沒筆好寫勒。…」（見他 7475卷第8 頁反面），顯見被告許清泉陪同黃炎秋於107 年
1 月18日前往被告李致億上開居處後，翌日有向黃炎秋詢問 所交易之毒品品質如何，黃炎秋則回應尚未施用，足見黃炎 秋於107 年1 月18日確有向被告李致億購得海洛因，是以證 人許清泉於本院審理時之證詞及上開通訊監察譯文，均與證 人黃炎秋上開證述情節相符，堪認被告李致億確於107 年1 月18日在上開地點以7 萬價格販賣半台兩海洛因予證人黃炎 秋，並當場交付1 台錢海洛因，另於翌日補足4 台錢海洛因 等情屬實。
⒊至證人張文昌於本院審理時證稱：伊於106 年12月中旬去找 被告李致億，當時有看到有一個人上來找被告李致億，但伊 不確定是否是照片上之黃炎秋，看起來蠻像的，但是伊不認 識黃炎秋，被告李致億說伊又沒有這個來找他幹嘛，可是被 告李致億有問對方說有「水車」即安非他命要不要，對方說 不要等語（見本院訴字卷二第166 頁）；證人龔高義於本院 審理時證稱：伊好像是106 年12月中還是107 年初有跟張文 昌去被告李致億家，伊有看過照片上之黃炎秋，當天被告李 致億好像有因為一些事情跟黃炎秋在發生爭吵，吵得蠻兇的 ，好像是關於毒品的事，詳情伊不了解等語（見本院訴字卷 二第167 至170 頁），證人張文昌、龔高義均未能具體明確 證稱渠等係於107 年1 月18日在上開地點遇見黃炎秋，更未 全程目擊被告李致億與黃炎秋互動情形，則證人張文昌、龔 高義之證詞，實無法佐證被告李致億前揭辯詞之可信性。基 上，被告李致億於本院審理改以前詞置辯，實屬虛妄卸責， 無法採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告許清泉、李致億前揭犯行， 均堪認定，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按被告許清泉前於前因施用第二級毒品案件，經本院以87年 度毒聲字第1086號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品傾向，於87年10月9 日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院 檢察署（現名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以87年度偵字 第9887號、第11575 號為不起訴處分確定；繼於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案 件，經本院以89年度毒聲字第995 號裁定送勒戒處所執行觀 察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年 度毒聲字第1725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒 治期間經本院以89年度毒聲字第6395號裁定停止戒治並付保 護管束出所，於90年7 月23日保護管束期滿，停止戒治未經 撤銷，視為已執行完畢，該案並經本院以89年度桃簡字第65 7 號判決判處有期徒刑6 月確定。另因①施用第二級毒品案
件，經本院以97年度桃簡字第1001號判決判處有期徒刑6 月 確定；②施用第二級毒品案件，經本院以97年度桃簡字第23 01號判決判處有期徒刑6 月確定；③施用第二級毒品案件， 經本院以97年度桃簡字第2650號判決判處有期徒刑5 月確定 ；④竊盜案件，經本院以97年度易字第760 號判決分別判處 有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑤施用第 二級毒品案件，經本院以97年度審易字第2048號判決分別判 處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥施用 第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第417 號判決分別 判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑦施 用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新 北地方法院）以98年度易字第1063號判決判處有期徒刑4 月 確定；⑧竊盜案件，經本院以98年度審易字第1504號判決判 處有期徒刑8 月確定，上開①至⑤所示之各罪及⑥之判處有 期徒刑7 月部分，經本院以99年度聲字第2434號裁定應執行 有期徒刑3 年4 月確定，⑦、⑧所示之各罪及⑥之判處有期 徒刑7 月部分，則經本院以99年度聲字第2431號裁定定應執 行刑有期徒刑1 年5 月確定。前開應執行有期徒刑3 年4 月 、1 年5 月接續執行，於101 年9 月18日縮刑假釋出監，嗣 假釋復遭撤銷，所餘殘刑10月又20日，於104 年1 月6 日徒 刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參。則被告許清泉於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢 後5 年內再犯附表一所示之施用毒品罪，依毒品危害防制條 例第23條第2 項之規定及最高法院95年第7 次、97年第5 次 刑事庭會議決議之意旨，則被告許清泉附表一所示之施用毒 品部份，自應依法追訴處罰。
㈡核被告許清泉所為，附表一編號１係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪；附表一編號２係犯同條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪；附表二編號１、２係犯 同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號１ 、２、４、５部分，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危 害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪；就附表 三編號３部分，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防 制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告李致億 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告許清泉販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品、 幫助施用第一、二級毒品前；被告李致億販賣第一級毒品前 ，分別持有第一、二級毒品之低度行為，為其等販賣、施用 、幫助施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告許 清泉如附表一編號１至２、如附表二編號１至２、如附表三
編號１至５所示之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢至公訴意旨認被告許清泉就如附表三編號１、２（即起訴書 附表一編號3 、4 部分）之所為，係涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人劉運春 及通訊監察譯文，為其主要論據。惟查：
１證人劉運春於本院審理時對於被告許清泉就如附表三編號１ 、２究係被告許清泉販賣抑或幫助施用海洛因等情，一再證 詞反覆，惟證稱：伊透過被告許清泉拿好多次了，像在比佛 利山莊賓館，伊錢就是交給他，他叫伊外面等，伊在車上等 他，他進去1 至20分鐘後出來，因為伊錢已經先給他了，他 如何處理伊不知道，被告許清泉就是叫伊等他，出來就是拿 給伊，說一包就是2,500 元，事情就是這樣，被告許清泉是 否有營利伊也不知道，伊就是錢給他，被告許清泉會處理給 伊就對了，107 年2 月6 日、2 月8 日、2 月11日這三次伊 拿錢給被告許清泉，只有一次去賓館，模式都一樣等語（見 本院訴字卷二第9 頁反面），且觀諸行動電話0000000000號 與0000000000號於107 年2 月6 日下午6 ：31：40通訊監察 譯文：「…A ：想辦法就別人弄就有啦。…」；107 年2 月 8 日下午10：25：38通訊監察譯文：「…B ：無法度了，我 老婆才拿1300給我而已。A ：這樣我不知道如何拿。…」； 107 年2 月11日下午01：43：04通訊監察譯文：「…B ：我 這裡2000塊而已。A ：沒關係啦，我先跟他拿，我先差他。 …」（見他7475卷第86頁正面、第87頁正面、第88頁反面） ，堪認被告許清泉係受劉運春委託，幫助其施用海洛因，是 以被告許清泉及其辯護人此部分辯詞，則屬有據。 ２公訴意旨認被告許清泉就如附表三編號１、２之所為，係涉 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌， 容有未當，業如前述。惟公訴意旨上開所認之販賣海洛因部 分，與經本院認定之幫助施用海洛因情節，各該基本事實同 一，且經本院告知被告許清泉所涉犯如前揭論罪之法條及罪 名，已無礙當事人之攻擊防禦，爰依法變更起訴法條。 ㈣刑之加重、減輕事由：
１刑之加重事由
①累犯情形：
⑴被告許清泉於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，並參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋 ，本院考量被告許清泉前因施用毒品罪而經法院宣告上開內 容之有期徒刑，又再犯本件販賣、施用、幫助施用毒品等毒
品犯罪），是除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依 法不得加重外，本案販賣第二級毒品、施用及幫助施用第一 、二級毒品之有期徒刑部份，縱於加重最低本刑之處斷刑範 圍內，再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相 當之情形，故就被告許清泉販賣第二級毒品、施用及幫助施 用第一、二級毒品之有期徒刑部份，均依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
⑵被告李致億於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度 審訴字第1319號判決分別處有期徒刑8 月、4 月確定，嗣經 本院以105 年度聲字第1128號裁定應執行有期徒刑11月確定 ，於106 年1 月16日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，被告李致億於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參照司法 院大法官會議釋字第775 號解釋，本院考量被告前因施用毒 品罪而經法院宣告上開內容之有期徒刑，執行完畢未達2 年 又再犯販賣海洛因之毒品犯罪，是除販賣第一級毒品法定本 刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就被告李致億 販賣第一級毒品之罰金刑部份，依刑法第47條第1 項規定加 重其刑，並無罪刑不相當之情形。
⒉刑之減輕事由
①被告許清泉就附表三編號１、２、４、５部分，則係犯刑法 第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助 施用第一級毒品罪；就附表三編號３部分，則係犯刑法第30 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用 第二級毒品罪，均應各依刑法第30條第2 項之規定，按正犯 之刑減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。 ②按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。經查，被告許清泉就如附表二編號１、２所示之販賣 第二級毒品，於警詢、偵訊及審理中均自白犯罪，業如前述 ，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。 ③按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職
權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上 字第4787號判決參照）。經查，被告許清泉就如附表三編號 ５所示之幫助施用第一級毒品部分，向檢、警供出毒品上游 為被告李致億，並因而查獲被告李致億，此有本案起訴書及 臺灣桃園地方檢察署108 年10月28日函文存卷可參（見本院 訴字卷二第197 頁），堪認被告許清泉因犯毒品危害防制條 例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲被告李致億，而與 前揭規定相符，爰依法減輕其所犯如附表三編號５所示之刑 ，並應遞減輕之。惟除附表三編號５以外之部分，被告許清 泉雖供出毒品來源「徐麗茹」、「許娜可」，然並未因而查 獲「徐麗茹」、「許娜可」，此有新北市政府警察局中和分 局108 年11月21日函暨員警職務報告及臺灣桃園地方檢察署 108 年10月28日、108 年11月21日函文（見本院訴字卷二第 197 、221 頁、訴字卷三第57至59頁），此部分並未查獲被 告許清泉所指其毒品來源其事，自與前揭規定不符，無從減 輕或免除其刑，附此敘明。
④按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因 個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相 同，殊難謂為非重。本院審酌被告李致億販賣第一級毒品， 雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行 為雖不法，惟本件被告李致億販賣第一級毒品之對象僅有黃 炎秋，交易金額非鉅，此與大量販賣第一級毒品海洛因以賺 取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令以毒品 危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本 刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規 定，就被告李致億販賣第一級毒品海洛因犯行酌減其刑，並 依法先加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告許清泉、李致億均 有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，對於海洛因、甲基安 非他命戕害身心，理應有充分認識，竟漠視法律禁令，分別 犯前揭販賣、施用及幫助施用第一、二級毒品等犯行，其等
所為嚴重損害國民身心健康，且促成毒品之流布，情節非輕 。惟被告許清泉於警詢、偵訊及本院審理時坦承全部犯行， 犯後態度良好；被告李致億矢口否認犯行，犯後態度不佳。 兼衡被告許清泉智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康 ；李致億智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持等一切 情狀，被告許清泉部分分別量處如附表一、二、三「宣告欄 」，且就如附表三編號１至５所示部分均諭知易科罰金之折 算標準，並就被告許清泉不得易科罰金及得易科罰金部分， 分別定應執行刑暨易科罰金之折算標準如主文壹之一所示； 被告李致億部分則量處如主文貳之一所示之刑，以資懲儆。三、沒收：
㈠扣案如附表四編號１所示之海洛因，屬毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品，又盛裝海洛因之包裝袋，因與殘留其上 之海洛因無法析離，故應一併視為毒品，是除因檢驗而用罄 者外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒 收銷燬。
㈡犯罪所得部分：
被告許清泉如附表二編號１、２所示之販毒所得及被告李致 億販毒所得7 萬元，雖均未扣案，仍應各於被告許清泉、李 致億項下分別依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收， 並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒 收（本件並無不宜執行沒收之情形）時，均追徵其價額。 ㈢扣案如附表四編號２所示之物，係被告許清泉所有，並供附 表二編號１至２之販賣第二級毒品所用之物，業經被告許清 泉於本院準備程序坦承在卷（見本院訴字卷一第65頁正面） ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收。
㈣至107 年4 月8 日在證人游騰輝位於桃園市○○區○○路00 0 號所扣得之甲基安非他命2 包、吸食器1 組、分裝杓1 支 及殘渣袋6 個，係證人游騰輝於107 年4 月18日下午3 時許 ，在上開地點施用甲基安非他命所餘及所用之物，業經證人 游騰輝於偵訊時證述明確（見他字7475卷第161 頁反面）， 是此部分扣案物與被告許清泉販賣及幫助施用第二級毒品無 關，且未經檢察官聲請沒收，自應由檢察官另為適法處理。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條 ，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項 、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第 19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第 47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、 第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳
法 官 黃柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科