臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第447號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐福廷
指定辯護人 公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4036號、107年度毒偵字第2945號、107年度偵字第
12265號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1 至8 主文欄所載之罪，各處如附表一編號1 至8 主文欄所載之刑及沒收。不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑拾貳年捌月。
事 實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年2月2日凌 晨2 時15分為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在臺灣地 區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。
二、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於107 年2 月1 日晚間 6 、7 時許，在桃園市○○區○○街0 號4 樓之5 居所內， 以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。
三、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基 於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先後於如附表二編號1 至編號6 所示之時間、地點，以如附表二編號1 至編號6 所 示之交易方式、價格及數量，販賣甲基安非他命予如附表二 編號1 至編號6 所示之購毒者。嗣於107 年2 月2 日凌晨1 時10分許，在上址居所內，為警持本院搜索票搜索，當場扣 得如附表三編號1 至編號7所示之物。
四、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事 人均不爭執各該證據之證據能力（見院卷第82頁反面），且 未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料 取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供 述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方 式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實 具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當 有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日 中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實欄一部分：
訊據被告乙○○否認有何施用第一級毒品之行為，辯稱：我 沒有施用海洛因云云。然按尿液初步檢驗係採用免疫學分析 法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故 初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗 方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相 層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進 行確認者，均不致產生偽陽性反應，此業經行政院衛生署管 制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同 ）以92年6 月20日管檢字第0920004713號函示說明在案；又 第一級毒品海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依Clarke 'sIsol ation and Identification of Drugs一書第二版記 述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量 之80% 。另依據NIDA Research Monograph 73記載，海洛因 於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡。再依 據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology （1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因， 可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平 均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高 劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢 測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可 達17及26小時等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92 年2 月13日管檢字第0920000964號函示明確。本案被告經採 取送驗之尿液先經酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層 析質譜儀法為確認檢驗，均檢出呈鴉片類之嗎啡陽性反應，
且所檢出之嗎啡濃度為615ng/ml，已逾閾值300n g/ml ，此 有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北10 7 年3 月26日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報 告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第19、21頁），顯見被告於10 7 年2 月2 日採尿前26小時內之某時確有施用第一級毒品海 洛因之犯行無誤，被告空言辯稱其並未施用第一級毒品海洛 因云云，即無足採。
㈡犯罪事實欄二部分：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 判程序時均坦承不諱（見偵1 卷第109 至111 、260 至261 頁、院卷第80頁反面、140 頁），且其經員警採集其尿液送 驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有桃園市政府警察局中 壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室－台北107 年3 月26日報告編號 UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見 毒偵卷第19、21頁），足認被告此部分之任意性自白與事實 相符，堪以採信。
㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於99年間因施用毒品
案件，經本院以99年度毒聲字第1368號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣桃園地方檢察署檢察 官於100 年8 月23日以100 年度毒偵緝字第305 、306 號為 不起訴處分確定，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度壢簡 字第858 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑 5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽， 是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施 用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖 逾5 年，然揆諸上開說明，仍應予以追訴、處罰。 ㈣犯罪事實欄三部分：
訊據被告固坦承有於如附表二編號1 至編號6 所示之時間、 地點，分別交付如附表二編號1 至編號6 所示之第二級毒品 甲基安非他命予丙○○、甲○○，並因此收受如附表二編號 1 至編號6 所示之金錢等事實，惟矢口否認有何販賣第二級 毒品甲基安非他命之行為，辯稱：我和丙○○、甲○○都是 合資購買云云。經查：
⒈被告上開坦承部分，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序 及審判程序中供承明確（毒偵卷第10至14頁、偵1 卷第260 至261 、301 至302 頁、院卷第75至82反、223 至227 頁） ，並有如附表二編號1 至編號6 所示之證據資料欄內之證據 可資佐證，是此部分之事實首堪認定。
⒉附表二編號1 部分（購毒者：丙○○）：
查證人丙○○於警詢時證稱：我在107 年1 月20日在中壢區 振興街4 號因毒品遭查獲，該毒品是我在振興街向1 位年約 30歲之男子以新臺幣（下同）1,000 元購買，經指認就是被 告本人，我和被告是經由以前工地的同事帶我去被告當時位 於後站的租屋處認識，被告當場有留手機給我，我都叫被告 「帥哥」，我與被告交易的方式就是我打公共電話到被告的 門號0000000000號，說「我到了」，然後便在被告大廈的租 屋處樓下等被告拿甲基安非他命下來，被告就會帶甲基安非 他命下樓到大門跟我交易，每次都是以1,000 元購買甲基安 非他命1 包，被告行事風格很小心，包括在電話內都不能有 敏感性字眼，例如外號、買賣、毒品之類的，每次都是由被 告親自下樓跟隔著大門和我交易，因為只要有突發狀況被告 就可以輕易把門帶上往公寓內逃離，留下我們這些買貨的人 被查獲，被告不會讓我們知道被告的詳細地址，我們從來不 曾聊天，就只有單純交易，所以我也不知道被告的上游為何 ，如果被告不在家我們便會等被告返家後再交易，所以被告 的毒品應該都是放在他的租屋處等語（見偵1 卷第29至33頁
）；於偵訊時證稱：我遭查獲的毒品是在107 年1 月20日晚 間在中壢區振興街6 號樓下門口，向暱稱「帥哥」的被告以 1,000 元購買購買甲基安非他命1 包，交易的方式是我從居 所出門後，就先以公共電話聯繫被告，與被告相約在中壢區 振興路6 號樓下交易，我們是一手交錢一手交貨，不是合資 購買等語（見偵1 卷第242 頁正反面）；於本院審判程序時 證稱：我本案被查獲的甲基安非他命是我於107 年1 月20日 在桃園市中壢區振興街以1,000 元向被告購得，我是在幾年 前經由工地同事認識被告，當時我同事是帶我去後站，然後 被告就把電話給我，之後就由我直接與被告聯繫，我都叫被 告「帥哥」，並且用公共電話聯繫被告，跟被告說「帥哥， 我等一下去找你」，被告說「方便，你過來」，被告很小心 ，有提醒我說電話裡面不能講敏感的字眼，我過去之後打給 被告，被告就知道拿多少下來，我都是以1,000 元向被告購 買甲基安非他命1 包，一手交錢一手交貨，107 年1 月20日 我在出發前先以公共電話聯繫被告的手機，之後從我家騎車 到被告住處大概20分鐘，於是我到了附近以後，再次以公共 電話聯繫被告，之後走2 分鐘到被告住處與被告交易，所以 卷附107 年1 月20日晚間7 時24分許、7 時48分許的通聯譯 文是我打電話給被告的沒有錯等語（見院卷第204 至211 頁 ），觀諸證人丙○○前開所述，其就與被告認識係經由工地 同事介紹、向被告購買第二級毒品甲基安非他命之方式，係 撥打被告持用之門號0000000000號且電話中不得提到敏感性 字眼，及購買之地點係於被告住處樓下，購買價格為1,000 元等節，前後證述情節一致，且內容具體確切，其中關於證 人丙○○於107 年1 月20日7 時許以公共電話撥打被告所持 有門號0000000000號手機聯繫購買甲基安非他命之時序及次 數，亦與卷附之門號0000000000號雙向通聯記錄相符（見偵 1 卷第89頁），堪認被告於107 年1 月20日確有於中壢區振 興街6 號以1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命 1 包予丙○○無訛。
⒊附表二編號2 至編號6 部分（購毒者：甲○○）： 查證人甲○○於警詢時證稱：我在106 年12月初經由叫做「 阿正」的朋友介紹而認識被告「阿廷」，我在107 年1 月18 日晚間7 時50分許在中壢區振興街向被告以500 元購買甲基 安非他命1 包；在107 年1 月21日下午3 時34分許在中壢區 弘揚路33號全家便利商店前，撥打電話給被告，以500 元購 買甲基安非他命1 包；在107 年1 月22日中午12時11分許， 在中壢區弘揚路33號全家便利商店前向被告以500 元購買甲 基安非他命1 包；在107 年1 月30日下午5 時許在中壢區弘
揚路33號全家便利商店前，撥打電話給被告，以500 元購買 甲基安非他命1 包；在107 年1 月31日晚間7 時43分許在中 壢區弘揚路33號全家便利商店前，撥打電話給被告，以500 元購買甲基安非他命1 包。我每次都是主動打電話給被告持 用的門號0000000000號聯繫購買毒品事宜，先問他現在是否 方便，被告說方便後，我就到中壢區振興街，抵達後先打電 話給被告說我到了，被告再下樓，我們在樓下交易，我將錢 給被告，被告將毒品放到我的口袋，電話中不能講到被告的 綽號跟價格，都是講「1 個+ 」就是500 元，「2 個+ 」就 是1,000 元，但是我不知道被告的毒品來源是何處等語（見 他卷第6 至10頁、偵1 卷第16至17頁）；於偵訊時證稱：我 經由朋友介紹而認識被告「阿廷」，我都是先用我的門號00 00000000號手機撥打被告0976開頭、後3 碼為217 的電話， 我都是打電話問被告說方便嗎，被告就問我多久可以到，然 後我到了之後打電話給被告，被告就會直接下來；我在107 年1 月18日晚間7 、8 時許在被告住處樓下以500 元向被告 購買0.2 公克的甲基安非他命1 包；在107 年1 月21日下午 3 時許，我有先打電話給被告，打完電話後10分鐘內就到被 告住處樓下以500 元向被告購買0.2 公克的甲基安非他命1 包；在107 年1 月22日中午12時11分許，也是我先打電話給 被告，打完後約10分鐘內就到被告住處樓下附近，以500 元 向被告購買0.2 公克的甲基安非他命1 包；在107 年1 月30 日下午5 、6 時許，我有先打電話給被告，打完後10分鐘內 到被告樓下的全家便利商店前，以500 元向被告購買0.2 公 克的甲基安非他命1 包；在107 年1 月31日晚間7 、8 時許 ，我也有先打電話給被告，打完電話10分鐘內，就到被告樓 下附近的全家便利商店以500 元購買0.2 公克的甲基安非他 命1 包；我和被告都是一手交錢一手交貨，不是合資購買等 語（見偵1 卷第245 至246 頁）；於本院審判程序時證稱： 我是透過同事「阿正」認識被告，要我直接撥打被告的門號 0000000000號聯繫被告購買甲基安非他命，電話中不能提到 被告的綽號和金額，都講1 個「加+ 」就是要購買500 元的 甲基安非他命，2 個「加+ 」就是要購買1,000 元的甲基安 非他命，，我和被告的交易模式都是我打電話跟被告說要多 少的毒品，然後約在被告家外面交易，我在107 年1 月18日 、107 年1 月21日、107 年1 月22日、107 年1 月30日、10 7 年1 月31日都是我跟被告說要毒品，見面後就給被告500 元，被告就給我1 包等語（見院卷第130 至140 頁），證人 甲○○上開證述，就其與被告係經由同事「阿正」介紹，每 次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之方式，係撥打被告
持用之門號0000000000號，且電話中不得提到敏感性字眼， 2 人係以「1 個+ 」來表示購買1 包（0.2 公克）500 元之 甲基安非他命，其係先聯繫被告後相約於被告住處樓下或附 近交易等節，前後證述情節一致而無何重大瑕疵可指，且被 告於107 年1 月18日、107 年1 月21日、107 年1 月22日、 107 年1 月30日、107 年1 月31日以其持用門號0000000000 號手機撥打被告持用之門號0000000000號之時間、次數，亦 與卷附之門號0000000000號雙向通聯記錄相符（見偵1 卷第 53至93、307 頁），足證被告確有於附表一編號2 至編號6 所示之時間、地點，以500 元之代價，販賣第二級毒品甲基 安非他命1 包予甲○○等情應屬事實，堪以認定。 ⒋被告雖辯稱：我不是販賣毒品，我是跟丙○○、甲○○合資 購買毒品，我的上游是室友「小熊」的朋友「小豬」云云。 惟證人丙○○、甲○○於偵訊時均證稱：我係向被告購買甲 基安非他命，不是合資購買毒品等語（見偵1 卷第242 頁反 面、245 反至246 頁），而與被告上開所辯已有不同。再參 酌合資購買毒品者之動機，或因手頭較不寬裕，或因集資可 購得量大且品質較優之毒品，雖不一而足，然毒品量微價高 ，且依其品質、純度對解癮之效果亦有差別，故施用毒品者 對於購入毒品之重量、品質及純度等無不錙銖必較，從而合 資購毒之數人，必將出資之比例言明在先，以避免日後之糾 紛，復依各自比例出資完足，並盡可能當面要求販毒者依各 人出資金額分裝，苟未能相偕前往取得毒品者，亦當要求出 面取得毒品之人，需將整體毒品在數人面前依出資比例分裝 ，而確保自己所取得之毒品數量或品質可與分攤之價格相當 ，方符常理，此外，一般合資購買毒品，多係合資購買者尚 未持有該毒品，故須先聯絡販毒者，確認有無足夠毒品可供 購入。然查，證人丙○○於本院審判程序時證稱：我都是打 電話問被告說「帥哥方便嗎」，被告就知道要拿多少毒品下 來給我，彼此心照不宣，被告從來沒有跟我提過他賣毒品給 我會一次買2,000 元分一半給我，也從來沒有在我面前倒一 半給我過，且我在107 年1 月20日晚間7 時48分許用公共電 話打給被告後，在7 時50分許到達被告的住處樓下，後來在 7 時55分許時進行交易，被告帶著毒品下來後就沒有再上樓 ，我們直接完成交易等語（見院卷第207 頁至211 頁），證 人甲○○於本院審判程序時證稱：我打電話過去給被告買毒 品都是說「1 個加」，被告就知道我要買500 元的甲基安非 他命，從來沒有發生過我打電話給被告說要拿毒品被告拒絕 說沒有貨的情況，我跟被告的交集就是打電話、交錢、拿毒 品1 小包，被告從來沒有跟我說去哪裡調貨，或是說他調不
到貨，也沒有在我面前拿過1 大包然後倒一點給我試試看， 或是提到說他自己也有買500 元的毒品，反正我去現場被告 就會有毒品給我等語（見院卷第132 、136 至137 頁），是 依照證人丙○○、甲○○上開證述內容，其等與被告於交易 毒品前，不僅對購賣毒品種類、金額均未提及，且亦未商討 合資購買毒品之出資比例、分配方式、所須數量等細節，且 被告在未先確認其上游「小豬」之供應情形及當下能否即時 交易之情形下，即於通話時答應可與證人丙○○、甲○○見 面交易，而與一般合資購買毒品之情形有間，反觀被告與丙 ○○、甲○○之交易毒品過程，多係由丙○○、甲○○主動 聯繫被告，且於通話中均僅有詢問被告現在是否方便見面， 而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易等情，實與一般 毒販在經買受人致電聯繫後，雙方不須多言即可心領神會， 並相約至特定地點進行毒品交付及收取價款之販賣毒品情節 無異，益徵被告所為確係販賣毒品行為甚明。被告辯稱與證 人丙○○、甲○○合資購毒云云，即無可採。
⒌又縱被告所稱其毒品之來源係來自「小豬」等語為真，然按 毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、 下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考 量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販 基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒 品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院10 1 年度台上字第4983號判決意旨參照）。而所謂合資、代購 、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之 交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取 得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯 繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約， 並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買 主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提 供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之 適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得 ，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直 接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規 定之販賣行為。查證人丙○○於本院審判程序時證稱：我不 認識「小豬」，也沒有聽過「小豬」等語（見院卷第207 頁 反面），證人甲○○於本院審判程序時證稱：我不認識叫做 「小豬」的人等語在卷（見院卷第137 頁反面），顯見被告 業已阻斷毒品施用者即證人丙○○、甲○○與其上游之聯繫 管道，而有單獨實行收取價金、交付第二級毒品甲基安非他
命予買受人等販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為 ，依據前開說明，本件被告交付第二級毒品予丙○○、甲○ ○並收取價金之行為，自屬販賣第二級毒品之行為。 ⒍又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪 ，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利， 所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極 大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之 處所，平白無端義務為該買賣之工作。查被告與證人丙○○ 、甲○○間僅係一般交易關係，尚無特殊情誼，此據證人丙 ○○、甲○○於本院審判程序時證述明確（見院卷第133 反 、205 頁），衡情被告自無可能甘冒販賣毒品重罪，平白無 端從事前開販賣毒品予丙○○、甲○○之犯行而未從中牟利 。被告將第二級毒品甲基安非他命分別販賣與丙○○、甲○ ○之犯行，應均有從中賺取差價牟利之營利意圖，至為灼然 。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實 三即附表二編號1 至6 所示犯罪事實所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告就施用第 一級毒品、第二級毒品及販賣第二級毒品前持有第一級毒品 、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有 毒品之低度行為均為其後販賣、施用毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯前開施用第一級毒品罪（1 罪）、 施用第二級毒品罪（1 罪）及販賣第二級毒品罪（共6 罪） ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡累犯之說明：
1.本件被告構成累犯：
被告曾因施用第二級毒品案件，經本院於105年9月29日以10 5 年度壢簡字第1407號判決判處有期徒刑4 月確定，於105 年12月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1 份可查，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1 項所定累 犯規定，先予敘明。
2.次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一，刑法第47條第1 項定有明文。次按不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。自大法官 上開解釋以觀，於現行刑法第47條第1 項修正前，行為人合 乎累犯之要件下，法院「得」加重其本刑至二分之一，量刑 時並不當然須受刑法第47條第1 項「加重本刑至二分之一」 之限制，而全無裁量之餘地，亦即法院於量刑時應以行為人 個人之罪責為基礎，基於罪刑相當原則下，依個案審酌行為 人是否須依刑法第47條第1 項加重本刑至二分之一，自不待 言。
3.惟法院於量刑時應以行為人之責任為基礎，始合乎罪刑相當 原則，並依行為人有無加重、減輕或免除其刑之事由，及依 刑法第57條、第58條規定為科刑之基礎。而細鐸刑法第47條 第1 項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應 力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其 就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我 控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故 須予以加重，然觀之刑法第47條第1 項之加重理由，與刑法 第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等 資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時 ，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條 所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違 反重複評價禁止之原則。查本件被告已合乎累犯之要件，本 院審酌其前罪係同因違反毒品危害防制條例案件件遭法院判 刑，並業經入監服刑執行完畢，其後又犯罪質相似之違反毒 品危害防制條例案件，均為故意犯，堪認其具有特別惡性、 自我控管能力欠佳，前罪之刑罰難認對被告已生警惕之作用 ，足認其施用毒品罪係基於對刑罰反應力薄弱所致，其對於 社會規範之認知重大偏離，有社會防衛之必要，且本院認被 告就此部分之犯罪情節，難僅依刑法第57條各款所含括，揆 諸上開說明，爰依累犯規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有因施用毒品遭送觀察、勒戒之紀錄，其仍再 犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，實屬不該，且被 告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，其既深知毒品嚴重戕 害身心，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而 販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社 會治安程度非輕，並斟酌其販賣甲基安非他命之數量、次數 ，暨其因本件犯行所獲之報酬，兼衡其自陳高職畢業之智識 程度、從事酒店工作、月薪40,000元元之家庭經濟狀況等一 切情狀，分別量處如如附表一各編號之「主文欄」所示之刑 ，並就得易科罰金之罪（附表一編號2 ）諭知如易科罰金之 折算標準。
㈣再按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併 罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所 為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執 行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即 不得指為違法（最高法院101 年度台上字第5426號判決意旨 參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其 立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理， 並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑 期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡 、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科 之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等， 為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度 台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯本件施 用第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之次數非少，若定以過 重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大 幅下跌，效用甚低，對其教化效果亦不佳，亦有害其回歸社 會。又以其本案所犯之施用第一級毒品、販賣第二級毒品犯 行，次數雖有多次，然所犯各罪係在短時間內為之，雖各罪 不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考量前 揭各情，就被告不得易科罰金之罪，定如主文所示之應執行 刑。
三、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危
害防制條例第18條第1 項定有明文。查如附表三編號1 所示 之甲基安非他命6 包，經送鑑定結果，呈現第二級毒品甲基 安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司107 年 3 月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000 號）在卷可稽（見院卷第72頁），又被告於本院審判程序時 供稱：本案所扣得之甲基安非他命6 包是買來要自己用的等 語（見院卷第227 頁反面），是附表三編號1 所示之甲基安 非他命6 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於 被告附表一編號2 之罪項下宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前 開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共6 只，因沾附有該盛 裝之毒品難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；至 因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬 之諭知。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又按供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1 項 、刑法第38條第2 項分別定有明文。查被告於本院審判程序 時供稱：本案所扣得如附表三編號2 所示之吸食器是我拿來 施用第二級毒品用的，如附表三編號6 所示之行動電話（含 SIM 卡0000000000號1 張），是我和丙○○、甲○○聯繫交 付毒品所用，如附表三編號3 所示之電子磅秤是我分裝毒品 用，本次交付給丙○○及甲○○的毒品都有使用，如附表三 編號4 所示之分裝瓢我只有拿來使用在交付甲○○毒品時使 用；如附表三編號5 所示之夾鏈袋我是用來分裝毒品用等語 （見院卷第226 反至227 頁反面），足認附表三編號2 所示 之物，係供被告施用第二級毒品之物，附表三編號3 、編號 4 、編號6 所示之物，係供被告犯販賣第二級毒品罪之物， 而附表三編號5 則係供被告犯罪預備之物。從而，附表三編 號2 所示之物應於附表一編號2 所示之罪項下沒收，附表三 編號3 、編號5 、編號6 所示之物均應於附表一編號3 至編 號8 所示之罪項下沒收，附表三編號4 所示之物應於附表一 編號4 至編號8 所示之罪項下沒收。
㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項 前段、第3 項分別定有明文。查被告因犯罪事實三附 表二編號1 所示之販賣第二級毒品犯行獲有1,000 元之犯罪 所得，又因犯罪事實三附表二編號2 至編號6 所示之販賣第
二級毒品犯行分別獲有500 元、500 元、500 元、500 元、 500 元之犯罪所得，已認定如前，依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項之規定，上開犯罪所得1,000 元，應於附表一 編號3 所示之罪項下沒收，而上開犯罪所得500 元共5 筆， 應分別於附表一編號4 至編號8 所示之罪項下沒收，並均諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項之規定， 併執行之。
㈤至如附表三編號7 所示之ASUS牌行動電話（含SIM 卡000000 0000號1 張），卷內並無證據可資證明與被告本案之犯行有 關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第10條第2 項、第4 條第2 項、第18條第1項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
刑事第八庭審判長 法 官 劉美香