臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第639號
原 告 徐鄧鳳妹
訴訟代理人 徐宏澤律師
複 代 理人 陳彥汝律師
黎紹甯律師
被 告 何育紳（原名何國祥）
陳月嬌
共 同 劉正穆律師
訴訟代理人
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年12月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告何育紳應將如附表一所示之土地，於民國98年4 月23日 以新竹縣竹北地政事務所竹北字第059330號設定擔保債權總 金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷。二、被告何育紳應將如附表一所示之土地，於民國98年9 月18日 收件以新竹縣竹北地政事務所竹北字第156840號設定之預告 登記，予以塗銷。
三、被告陳月嬌應將如附表一所示之土地，於民國98年5月6日以 新竹縣竹北地政事務所竹北字第067760號設定擔保債權總金 額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷。四、訴訟費用由被告何育紳負擔四分之三、陳月嬌負擔四分之一 。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞 辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項 第2 、7 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴後追加如主 文第2 項所示聲明及民法第767 條第1 項中段之請求權基礎 ，與起訴時之基礎事實同一，且證據資料共通，不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，被告未異議而為本案之言詞辯論（本 院卷第72、130-131 頁），與前揭規定無違，自應准許。貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、原告之子即訴外人徐萬昌，於民國98年間因經營事業有資金 需求，先後向大千當鋪借款新臺幣（下同）250 萬元及200
萬元（預扣利息後實拿186 萬元），由當時任職大千當鋪之 被告何育紳（原名何國祥）負責接洽，被告何育紳要求原告 配合，將如附表一所示土地，為被告何育紳設定如主文第1 項、為被告陳月嬌設定如主文第3 項所示之最高限額抵押權 登記（下稱系爭抵押權一、系爭抵押權二）。
㈡、就系爭抵押權一
⒈登記內容如下：「債務人及債務額比例：徐鄧鳳妹，債務額 比例1 分之1 」，「擔保債權種類及範圍：債務人對債權人 最高限額內之借款、票據及實行抵押權費用，與因債務不履 行而生之全部損害賠償款項在內」，「擔保債權確定期日： 108 年4 月21日」。
⒉然原告本人未曾向被告何育紳借款，亦未曾簽發任何票據予 被告何育紳，系爭抵押權一已於108 年4 月21日因擔保債權 確定期日屆至而確定，被告何育紳對原告無任何受擔保債權 存在。
㈢、就系爭抵押權二
⒈登記內容如下：「債務人及債務額比例：徐鄧鳳妹，債務額 比例1 分之1 」，「擔保債權種類及範圍：債務人對債權人 最高限額內之借款、票據及實行抵押權費用，與因債務不履 行而生之全部損害賠償款項在內」，「擔保債權確定期日： 108 年5 月5 日」。
⒉系爭抵押權二係於98年5 月6 日登記完成，被告陳月嬌則持 有由徐萬昌與原告共同簽發之票號CH669618、發票日98年5 月6 日、到期日未載、面額200 萬元之本票1 紙（下稱系爭 本票，本院卷第14頁）。然依票據法規定，系爭本票之票據 請求權消滅時效期間3 年，意即系爭本票票據請求權已於10 1 年5 月6 日罹於時效。又被告陳月嬌未於時效消滅後5 年 內之106 年5 月6 日前行使系爭抵押權二，是系爭本票債權 已不再屬於系爭抵押權二擔保之範圍。
⒊又者，系爭抵押權二已於108 年5 月5 日因擔保債權確定期 日屆至而確定，被告陳月嬌對原告並無任何其他受擔保債權 存在。
㈣、就預告登記
⒈登記內容如下：「預告登記請求權人：何國祥。未辦妥所有 權移轉登記予請求權人前，不得移轉設定予他人。義務人： 徐鄧鳳妹。限制範圍：全部。98年9 月21日登記。」 ⒉依民法第87條第1 項本文規定，表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效。本件原告於98年9 月18日 與被告何育紳就系爭土地簽訂不動產買賣契約書，目的係為 擔保被告何育紳為徐萬昌代償大千當鋪的2 筆借款436 萬元
，實則雙方並無買賣系爭土地之真意，此觀被告何育紳於簽 訂買賣契約後旋於98年9 月24日代償徐萬昌向大千當鋪2 筆 借款、暨原告自98年至105 年每年交付印鑑證明予被告何育 紳但始終未辦理所有權移轉登記即明。是原告與被告何育紳 間通謀虛偽意思表示所為之系爭土地買賣契約無效，依此而 為之預告登記自亦屬通謀虛偽意思表示而無效。㈤、最重要者，被告何育紳為徐萬昌代償大千當鋪的2 筆借款共 436 萬元，徐萬昌業已按年息24% 計算利息而陸續清償本金 、利息高達774 萬5 千元，至遲已於106 年11月11日全數清 償完畢（本院卷第81-82 頁）。
㈥、綜上，原告為系爭土地所有權人，對於妨害其所有權者，得 請求除去之。被告何育紳、陳月嬌之系爭抵押權一、二既無 應受擔保之債權存在，不動產買賣契約及預告登記又係通謀 虛偽意思表示而無效，上列登記對於原告之所有權均有妨害 ，爰均依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告何育紳塗 銷系爭抵押權一及預告登記，請求被告陳月嬌塗銷系爭抵押 權二之登記。並聲明：如主文第1 、2 、3 項所示。二、被告則以：
㈠、被告何育紳部分
⒈原告之子徐萬昌於98年4 月22日向大千當鋪借款250 萬元， 被告何育紳為大千當鋪之合夥人，故徐萬昌簽發票面金額25 0 萬元、票號TH8633643 之本票1 紙予被告何育紳，原告亦 於隔日即98年4 月23日將系爭土地設定系爭抵押權一予被告 何育紳，以擔保徐萬昌前開借款。原告並非僅是登記為抵押 物之提供人，而是債務人兼義務人，可見原告對於徐萬昌對 被告何育紳所負借款債務有「併存債務承擔之默示意思表示 」，故系爭抵押權一始會登記原告為債務人兼義務人。 ⒉再者，徐萬昌經營事業不善，無法向大千當鋪還款而於98年 9 月18日求助於被告何育紳，適逢大千當鋪將結束營業，被 告何育紳基於與徐萬昌同為扶輪社社友情誼，故於98年9 月 24日代償大千當鋪之本金利息。原告與被告何育紳簽訂98年 9 月18日不動產買賣契約書，原告自98年至105 年均有交付 印鑑證明書予被告何育紳，亦證原告確有承擔徐萬昌借款債 務之意思。
⒊96年3 月28日增訂民法第873 條之1 ，抵押權人得與抵押人 約定「流抵契約」，抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之 移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不 足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。而本件原告與被 告何育紳所簽訂之不動產買賣契約書，約定買賣總價600 萬 元，即係將原告對被告何育紳所負借款債務轉換為買賣價金
，該不動產買賣契約具有流抵契約之性質（本院卷第70頁） 。
⒋系爭抵押權一所擔保之債權尚未清償完畢、原告仍負清償借 款之責，流抵契約亦為有效，是原告依民法第767 條第1 項 中段請求塗銷系爭抵押權一及預告登記，即屬無據。並聲明 ：原告之訴駁回。
㈡、被告陳月嬌部分
⒈徐萬昌於98年5 月6 日再向大千當鋪借款200 萬元，因大千 當鋪現有資金不足，故向被告陳月嬌調度資金，故徐萬昌與 原告共同簽發系爭本票予被告陳月嬌，原告並為被告陳月嬌 設定系爭抵押權二，以擔保借款之返還。同上，原告並非僅 是登記為抵押物之提供人，而是債務人兼義務人，可見原告 對於徐萬昌對被告陳月嬌所負借款債務有「併存債務承擔之 默示意思表示」，故系爭抵押權二始會登記原告為債務人兼 義務人。
⒉依民法第125 條規定，借款返還請求權，因15年間不行使而 消滅。再依民法第881 條之15規定，最高限額抵押權所擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效 完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限 額抵押權擔保之範圍。核本件系爭抵押權二所擔保者乃借款 返還請求權，消滅時效期間應為15年，並非僅系爭本票票據 請求權消滅時效期間3 年，系爭抵押權二所擔保之債權尚未 清償完畢，原告仍負清償借款之責。是原告依民法第767 條 第1 項中段請求塗銷，亦屬無據。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
㈠、原告上開主張系爭抵押權一、二、預告登記之內容，為被告 所不爭執，並據原告提出系爭土地第一類謄本、系爭本票、 預告登記案卷為證，復經本院向竹北地政事務所調取系爭抵 押權一、二案卷影本核閱無訛（本院卷第12-14 、21-34 、 83 -8 6 頁），是上開系爭抵押權一、二、預告登記之內容 ，堪信真正。再者，原告上開主張被告何育紳為徐萬昌代償 大千當鋪的2 筆借款共436 萬元，徐萬昌業已按年息24% 計 算利息而陸續清償本金、利息774 萬5 千元，至遲已於106 年11月11日全數清償完畢乙節，亦經本院107 年度訴字第94 2 號一審判決在案（未確定），先予指明。
㈡、原告主張系爭抵押權一、二所擔保之債務人限於原告本人， 不及於徐萬昌。被告則辯稱原告有為徐萬昌「併存債務承擔 之默示意思表示」，故原告亦為前揭250 萬元、200 萬元借 款之債務人。是本件應先究明者，乃：原告有無為徐萬昌之 借款「併存債務承擔之默示意思表示」？經查：
⒈我國民法所規定之併存之債務承擔，僅有民法第305 條及第 306 條。民法第305 條規定「就他人之財產或營業，概括承 受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而 生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自 通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內， 與承擔人連帶負其責任。」民法第306 條規定「營業與他營 業合併，而互相承受其資產及負債者，與前條之概括承受同 ，其合併之新營業，對於各營業之債務，負其責任。」然本 件被告2 人就原告係依民法第305 條或依第306 條、在如何 之時間、地點、方式，與被告2 人分別成立債務承擔契約， 均未提出證明，所為主張已有可疑。
⒉再者，原告為自然人，且原告與徐萬昌間並無營業合併情形 ，故依民法第306 條成立併存之債務承擔之可能性已可排除 。又原告並未概括承受徐萬昌之資產及負債，是依民法第30 5 條成立併存之債務承擔之可能性亦不存在。是以，被告2 人徒以空口主張：原告加入徐萬昌之消費借貸債務關係，而 與徐萬昌負同一債務，為併存之債務承擔云云，自無可取。 ⒊兩造均不否認，原告係為擔保徐萬昌之借款債務始會提供系 爭土地設定系爭抵押權一、二，故本質上原告應為抵押物提 供人即設定義務人而非債務人。本院審酌原告係21年8 月2 日出生，於98年4 月23日、98年5 月6 日設定系爭抵押權一 、二時，已高齡76歲，既不識字亦不諳抵押權登記事宜，被 告何育紳、陳月嬌委任訴外人莊寶蓮為代理人辦理系爭抵押 權一、二，將原告登記為義務人兼債務人，導致徐萬昌之借 款債務不在擔保範圍，基於不動產物權登記主義，此等不利 益結果，應由被告2 人承擔，附此敘明。
㈢、就系爭抵押權一
⒈按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」民法 第758 條定有明文。抵押權人僅得依設定登記之內容行使權 利，抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人 任意擴張抵押權所擔保債務之範圍。
⒉觀諸前揭系爭抵押權一登記內容，登記債務人僅為原告1 人 ，不包括其子徐萬昌，是以，姑不論原告設定系爭抵押權一 當時之目的，確為擔保其子徐萬昌對於被告何育紳所負之借 款債務，然既未經登記，即不生效力。從而，系爭抵押權一 所擔保之債權，不及於被告何育紳對於徐萬昌之借款債權。 ⒊再觀諸前揭系爭抵押權一登記內容，擔保債權種類及範圍， 為原告對被告何育紳最高限額內之借款、票據及實行抵押權 費用，與因債務不履行而生之全部損害賠償款項。是以，除
借款債權、票據債權以外之其他債權，尚不在系爭抵押權一 所擔保之債權範圍內。查本件原告本人並未向被告何育紳借 款，亦未簽發票據予被告何育紳，故被告何育紳與原告間並 未發生系爭抵押權一所擔保之債權。
⒋另者，因被告何育紳於98年9 月24日為徐萬昌代償積欠大千 當鋪的2 筆借款，原告先於98年9 月18日與被告何育紳簽訂 不動產買賣契約書，將系爭土地作價600 萬元出賣予被告何 育紳，然兩造均不爭執此乃作為徐萬昌積欠被告何育紳借款 之擔保，並非真實買賣，性質上乃流抵契約。然依民法第88 1 條之17準用民法第873 條之1 規定，流抵契約乃相對禁止 而非絕對禁止，亦應經登記（抵押權設定契約書並有欄位「 流抵約定」可供設定，參本院卷第30頁），且應經清算抵押 物價值，始符流抵契約要旨。惟本件被告何育紳以不動產買 賣契約書代之，應係流抵契約之脫法行為，應屬無效。況原 告依上開通謀虛偽買賣契約所負之出賣人義務，亦未經登記 為系爭抵押權一所擔保之債權範圍。
⒌綜上，既系爭抵押權一擔保債權確定期日108 年4 月21日業 已屆至，系爭抵押權一所擔保「借款或票據」債權從未發生 ，亦無其他受擔保債權存在，原告自得依民法第767 條第1 項中段請求被告何育紳塗銷之。
㈣、就預告登記：
⒈被告何育紳於98年9 月18日，持原告之印鑑證明、身分證影 本、土地所有權狀、原告簽署之「預告登記同意書」等證件 ，向竹北地政事務所申請預告登記，經竹北地政事務所竹北 字第156840號受理，同年月21日登記完成，預告登記請求權 人何國祥，義務人徐鄧鳳妹，預告事項為未辦妥所有權移轉 登記予請求權人前，不得移轉設定予他人。上情有系爭土地 第一類謄本、土地登記申請書、登記清冊、預告登記同意書 等在卷可稽（本院卷第12、83-86 頁），且為兩造不爭執， 自堪信真正。
⒉本院觀諸預告登記同意書之內容，上載原告就系爭土地於98 年9 月18日預約出賣予被告何育紳，為保全系爭土地權利之 移轉，原告同意向主管地政機關申報預告登記。由此可知， 此一預告登記所指之買賣權利乃前述之98年9 月18日不動產 買賣契約書，而此一不動產買賣契約為通謀虛偽買賣契約， 且為流抵契約之脫法行為，業經本院審認如前。表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87 條第1 項本文規定甚明，準此，此一不動產買賣契約自始、 當然、確定無效，原告自無移轉系爭土地所有權予被告何育 紳之義務，從而，預告登記即失所附麗，原告自得請求被告
何育紳予以塗銷。
㈤、就系爭抵押權二
⒈觀諸前揭系爭抵押權二登記內容，登記債務人僅為原告1 人 ，不包括其子徐萬昌，是以，姑不論原告設定系爭抵押權二 當時之目的，確為擔保其子徐萬昌對於被告何育紳所負之借 款債務（被告陳月嬌則辯稱係擔保徐萬昌對於被告陳月嬌所 負之借款債務），然既未經登記，即不生效力。從而，系爭 抵押權二所擔保之債權，不及於徐萬昌對被告何育紳或對被 告陳月嬌所負之借款債務，應先敘明。
⒉觀諸前揭系爭抵押權二登記內容，擔保債權種類及範圍，為 原告對被告陳月嬌最高限額內之借款、票據及實行抵押權費 用，與因債務不履行而生之全部損害賠償款項。本件原告雖 未向被告陳月嬌借款，然原告與徐萬昌共同簽發之票號CH66 9618、發票日98年5 月6 日、面額200 萬元之系爭本票，受 款人指明為被告陳月嬌，並禁止背書轉讓。是以系爭本票自 屬系爭抵押權二所擔保之債權種類及範圍。惟查： ⑴按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因 時效而消滅。」票據法第22條第1 項規定甚明，意即執票人 即被告陳月嬌對於本票發票人即原告之票據上之權利，自發 票日98年5 月6 日起算3 年即至101 年5 月6 日止不行使而 消滅。
⑵再按「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法 第881 條之15亦規定甚明。系爭本票票據請求權已於101 年 5 月6 日罹於時效，被告陳月嬌復未於上開時效消滅後5 年 內之106 年5 月6 日前行使系爭抵押權二，是系爭本票票據 權利已不再屬於系爭抵押權二擔保之範圍。準此，原告自得 請求被告陳月嬌予以塗銷。
㈥、綜上，原告依民法第767 條第1 項中段規定之妨害排除請求 權，請求被告何育紳塗銷系爭抵押權一及預告登記，請求被 告陳月嬌塗銷系爭抵押權二，均為有理由，均應准許。四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據， 經審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不一一論列。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項但 書。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 謝國聖
【附表一】
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│ 土地坐落 │使用分區 │ 面積 │權利範圍│
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│新竹縣竹北市蓮華段│特定農業區 │ 198.43平方公尺 │ 全部 │
│657-1 地號土地 │ │ │ │
└─────────┴──────┴────────┴────┘