確認僱傭關係存在等
臺灣新竹地方法院(民事),重勞訴字,107年度,15號
SCDV,107,重勞訴,15,20191226,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　 107年度重勞訴字第15號
原　　　告　趙亦武　
被　　　告　兆勁科技股份有限公司
　　　　　　(更名前為友旺科技股份有限公司)

法定代理人　寵愛齡有限公司

訴訟代理人　李憲華　
　　　　　　陳威駿律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108 年11月
28日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有下列 各款情形之一者，不在此限：…。二、請求之基礎事實同一 者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…。七、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴 訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項定有明文。查 原告起訴時第2 項聲明原請求：被告應自民國107 年8 月2 日起至清償日止按月（每月5 日）給付新臺幣（下同）63,0 00元（不足1 個月者依比例計算）薪資共計7,560,000 元（ 63,000×12×10），及自107 年8 月1 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。因原告欲請求被告給付者為被告終止勞 動契約至原告復職期間內未能領取之工資，故更正該項聲明 為：被告應自107 年8 月2 日起至原告復職之日止，按月於 每月5 日前給付原告63,000元，暨自各期應給付日之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第313 頁） 。核屬請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲 明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告對此亦未異議 而為本案之言詞辯論，合於前揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告自107 年3 月26日起，受僱於被告公司擔任製造處製造 一部之DIP 課長職務，負責管理DIP 課之部門管理、製造流 程、組裝、品質管控等事務，約定每月薪資為63,000元。嗣 107 年7 月27日原告接獲被告公司之通知調職為倉管課外務



組課長，當日即生調職效力。因該職務為被告公司新增之職 位，且與原告本身職務專長相異甚遠，原告遂於辦理原DIP 課長工作內容交接期間，數次向被告公司人資單位詢問新職 務工作內容，均未獲回應。詎料，在原告辦理交接之際，被 告竟於107 年8 月1 日以原告拒不到職、辦事不力、怠忽職 守等情為由，終止兩造間勞動契約，並主張毋須支付資遣費 、預告工資及開立非自願離職證明。被告調動原告新職務工 作時，事先並未與原告商議取得同意，且該調動違反勞動基 準法（下稱勞基法）第10條之1 之規定，就被告對原告免職 處分而言，亦有違勞基法第12條第1 項第4 款之規定，被告 所為上開處分顯不合法，為此提起本件訴訟。
(二)原告早於107 年7 月27日調職公告日即到任新職，惟當日倉 管課經理黃煥仁不在，原告至新單位任職時向該單位詢問實 際工作為何？該單位所屬員工僅簡單回覆：「科長交代你跟 一般作業人員學堆高機使用及清點、搬運貨物」，因操作堆 高機需相關證照，該專業技能與原告本身不符，而調職前被 告公司人資單位及直屬主管均未告知原告倉管課之職務內容 ，故原告以電子郵件詢問人資單位並請提供相關職務說明書 ，惟迄今尚未提供相關資料。原告調職期間亦同時辦理DIP 課長職務交接，嗣於107 年7 月30日再次前往倉管課就任， 因倉管課經理黃煥仁亦不在，原告遂回原部門繼續辦理交接 ，並繼續詢問人資單位新職務工作內容；同年7 月31日原告 再次前往倉管課，經理黃煥仁依舊不在，原告僅能繼續辦理 交接及詢問人資單位工作內容；詎料同年8 月1 日經人資單 位通知前往副總經理辦公室，旋即以無故不到職為由對原告 為免職處分。然上開期間內原告係同時進行交接及詢問新職 務工作內容，實無被告所言無故不到任或至新單位短暫停留 旋即離開一事。
(三)對被告抗辯所為之陳述：
１關於更換DIP 課之錫棒供應商部分：
原告調職前為DIP 課長，依被告公司內部組織及權限，如更 換錫棒廠商必先報請總經理、副總經理授權許可後，方得由 採購部門協辦循比議價程序後方可完成，絕非課長可擅自決 定更換任何協力廠商。
２關於裸板混料異常事件：
為求產品生產過程中品質之維持，DIP 單位交付之任何產品 均有線上品管單位進行檢驗與查核，經品管單位檢驗查核判 定許可，方可按流程進行至下一負責單位，直至產品流程完 成為止，有賴各單位各司其職。被告公司檢討產品異常如此 重大疏失與損害，其懲處會議竟於原告離職7 個月後，此間



原告早已無法參與，亦無任何申辯之機會，最終會議決定責 任歸屬於原告一人負擔，該決定實為針對原告之處分。(四)綜上，爰聲明：
１確認兩造間僱傭關係存在。
２被告應自107 年8 月2 日起至原告復職之日止，按月於每月 5 日給付原告63,000元，暨自各期應給付日之翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。
３被告應自107 年8 月2 日起至原告復職之日止，按月提繳3, 828 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。 ４原告願供擔保，請准宣告假執行。
５訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告擔任DIP 課課長後，即發生未依公司標準程序告知廠內 相關單位實驗結果，擅自於107 年4 月14日更換DIP 課之錫 棒供應商，更換過程中亦未進行任何估價、評估報告及核准 程序即回收90% 之舊錫棒，致被告無端損失；又於107 年7 月18日被告之客戶群聯公司，反應被告出貨之產品發現異常 反應，經被告於107 年7 月20日回收檢測後發現係DIP 課處 理之其中一筆工單混入其他工單之產品，此裸板混料異常事 件，除因重新出貨造成被告損失，亦使被告商譽受損。被告 將原告調離DIP 部門，改派為「倉管課外務組課長」乙職， 係因當時被告公司新增倉管課部門，且原告在業務方面之表 現曾發生上開私自更換錫棒廠商及群聯裸板混料事件，故被 告基於營運需求，並斟酌原告先前業務工作表現後認為原告 就DIP 課長一職顯不能勝任，為給予原告機會並衡量薪水級 職，將原告調任倉管課，衡情自屬被告基於企業經營之考量 ，為追求公司更大利益，及人力資源有效運用調配所為之調 職決定，而應認符合企業經營之必要性。原告經調動後工作 地點仍在被告公司，雖移轉至倉管課，惟工作條件、地點及 薪水均未變更等情，堪認本件調動並未對原告之工資及其他 勞動條件作不利之變更，調動後工作亦為原告體能及技術可 勝任，且無調動工作地點過遠之情事，亦無涉及工作地點或 工作時間之變動，對原告及其家庭之生活利益，應未造成不 利之影響，被告之調職命令實已符合前述調動五原則之要求 ，核屬合法有效之調動，則原告自應服從該調職命令。(二)原告雖稱被告調動其職務並未事先與其商議，且新職務並非 僱傭契約所約定之內容，不符合其職務專長云云。然兩造間 之僱傭暨保密合約內容並未限定原告之職務，被告所為調動 並未逾越勞動契約所約定之職務條件。再者，依兩造簽署之 僱傭暨保密合約書，被告得基於原告專長、工作表現、潛力



及被告之業務與人力發展需求，調動原告之工作地點及工作 任務，而不限於原告所稱之業務事項，是被告係合法行使調 職命令權，調整原告之職務，應不違反勞動契約本旨。(三)因前揭私自更換錫棒廠商及群聯裸板混料事件後，被告基於 公司營運發展及懲處原告考量，於107 年7 月27日以職位相 當且未減薪之條件，將原告調任倉管課外務組任職。依調職 公告所載內容所示，調職當日原告即應至倉管課報到，且被 告公司規定僅離職時方有交接時間，原告係受調職處分，應 無交接之需求，縱需交接，合理之時間應於調職當日完成已 足，毋需3 至7 日。然原告未遵從公司人事公告，以未見倉 管課經理，及要求被告公司人資單位提供職務說明書及工作 內容為由，除同年7 月31日上午9 時短暫至新單位了解工作 內容後，表示其技術能力無法勝任新職務，拒絕公司職務調 任，迄今未至倉管課任職，倉管課經理黃煥仁亦於同年8 月 1 日以電子郵件詢問自調職令後未見原告報到一事。倘若原 告有意報到，理應繼續留於新單位即可，實無回原部門之必 要，顯見原告係無故推諉拒絕被告之調任命令，不服被告合 理調遣，而有不聽指揮、辦事不力、疏忽職守等情，已違反 兩造間之僱傭暨保密合約書及員工手冊相關規定，被告於同 年8 月1 日終止兩造間之勞動契約，為有理由，原告主張被 告違法解僱云云，自屬無據。
(四)原告自擔任DIP 課長數日內即發生上開更換錫棒廠商及群聯 裸板混料事件，其就DIP 課長一職顯有不能勝任之情形。被 告於同年7 月27日基於公司營運發展及給予原告機會為由， 將原告調任至倉管課外務組課長，詎料原告又在之後拒絕被 告之調動，核有不服從被告合理調遣，而有不聽指揮、辦事 不力、疏忽職守情事，主觀上有「能為而不為」之情形，已 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且無法達成兩造間 勞動契約所欲達成之合理經濟目的，應屬「不能勝任工作」 ，並已符合解僱最後手段性原則，被告謹以答辯一狀之送達 ，另依勞基法第11條第5 款之事由，終止兩造間之勞動契約 。
(五)綜上，爰答辯聲明：
１原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
(一)原告自107 年3 月26日起受僱被告公司，擔任生產製造處製 造一部之DIP 課資深課長，約定月薪63,000元。被告按月提 撥3,828 元之勞工退休金至原告之退休金專戶，有聘僱暨保



密合約、原告之薪資明細可佐（見本院卷二第69-72 頁、卷 一第10頁）。
(二)被告於107 年7 月27日公告「DIP 課趙亦武課長（即原告） 調任至倉管課外務組課長」，有公告1 紙可按（見本院卷二 第73頁）。
(三)被告於107 年8 月1 日公告解僱免職懲處原告，其公告內容 如下（見本院卷二第61頁）：
１原DIP 課趙亦武未遵從公司7 月27日人事公告：即日起調任 至倉管課外務組任職；除7 月31日上午短暫至倉管課外務組 了解工作內容外，但於7 月31日上午9 點後至今皆未到新單 位任職。
２該員拒絕到任新職務行為，已違反員工手冊《員工任用辦法 》第五條同仁工作守則中第9 項規定：各級人員應服從本公 司合理調遷、派遣，不得無故推諉。故依員工手冊第十章《 離職資遣免職》辦法第四條免職規定第三項：不聽指揮，辦 事不力，疏忽職守，有具體事實，其情節嚴重者；及員工手 冊第九章《員工獎懲辦法》第十條第六項規定予以解僱免職 懲處。
(四)兩造於107 年8 月13日進行勞資爭議調解，原告主張：資方 解僱應依法給付資遣費，預告工資並開立非自願離職證明； 不主張恢復僱傭關係。被告則抗辯：勞方係因解僱免職，依 法毋需給予資遣費，預告工資並不需開立非自願離職證明書 ，兩造調解不成立，有勞資爭議調解紀錄可憑（見本院卷一 第8-9 頁）。
(五)原告於107 年8 月24日寄發存證信函予被告表示解僱違法， 請求回復原職，有存證信函足稽（見本院卷一第12-15 頁） 。
四、本院之判斷：
原告主張：其原擔任被告公司製造處製造一部之DIP 課長職 務，於107 年7 月27日接獲被告公司之通知調職為倉管課外 務組課長，因該職務為被告公司新增之職位，且與原告本身 職務專長相異甚遠，原告遂於辦理原DIP 課長工作內容交接 期間，數次向被告公司人資單位詢問新職務工作內容，均未 獲回應，詎料，在原告辦理交接之際，被告竟於107 年8 月 1 日以原告拒不到職、辦事不力、怠忽職守為由對原告為免 職處分，被告調動原告，事先並未與原告商議取得同意，且 該調動違反勞基法第10條之1 之規定，就終止與原告勞動契 約部分，亦有違勞基法第12條第1 項第4 款之規定，為此提 起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告按 月給付薪資及提撥退休準備金。被告則以：原告自107年3月



26日起擔任被告公司生產處製造一部DIP課資深課長，短短 數日，即已於107年4月14日，未依公司標準程序，擅自更換 錫棒廠商；於107年7月18日發生裸板混料異常事件，均造成 被告公司無端損失，已有違反被告工作規則及顯有不能勝任 之情形，被告基於公司營運發展及給予原告機會，將原告調 任至倉管課外務組課長，詎料原告無故推諉拒絕被告之調任 命令，而有不聽指揮、辦事不力、疏忽職守等情，已違反兩 造間之僱傭暨保密合約及員工手冊相關規定，被告依勞基法 第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」 之規定，終止兩造間之勞動契約，並無不合，且原告亦有「 能為而不為」之情形，被告謹以答辯一狀之送達，依勞基法 第11條第5款之「不能勝任工作」之規定，終止兩造間之勞 動契約等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠兩造間 之勞動契約是否存在？被告以勞基法第12條第1項第4款「違 反勞動契約或工作規則，情節重大」之事由終止勞動契約， 是否合法？㈡被告以答辯一狀之送達，依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，終止兩造 間之勞動契約，是否合法？㈢原告請求確認僱傭關係存在， 並請求被告按月給付薪資及提撥退休金，應否准許？茲分述 如下：
(一)被告以勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規 則，情節重大」之事由終止勞動契約，於法不合： １按勞工應從事之工作，及工資之議定、調整、計算等有關事 項，應於勞動契約內約定，此觀勞基法施行細則第7 條第1 、3 款即明。嗣後資方如因業務需要而變動勞方工作有關事 項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信 原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法院96年度 台上字第2749號判決意旨參照）。又「雇主調動勞工工作， 不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企 業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規 定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作 不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四 、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞 工及其家庭之生活利益」，勞基法第10條之1 定有明文。且 調職命令應受權利濫用禁止原則之規範，此觀該條立法說明 即明。是判斷雇主之調職命令是否合法，應就其經營上有無 必要性或合理性與勞工因調職所蒙受之不利益，依上開規定 為基準，綜合考量判斷雇主調動有無權利濫用或違反誠信原 則。
２被告抗辯：其以原告擅自更換DIP 課之錫棒供應商，裸板混



料異常事件對原告為懲戒性調動。
⑴經詢證人即前任被告生產製造處製造一部經理江永仁（原 告遭調動前之主管）、現任生產管理部經理黃煥仁（原告 遭調動後之主管）均於本院證述不知原告遭調動之原因， 僅證人黃煥仁證述：「我有聽到公司一些小道消息，就是 更換錫棒的事情，此外沒有聽到其他的」等語在卷（見本 院卷二第341 頁）。惟查，證人江永仁於本院結證：更換 錫棒廠商部分，要先談國際規範及非國際規範的兩點，國 際規範更換錫是3%的成份，也是歐盟必須遵守的約定，我 們出貨給歐盟的廠商，必須要有這個成份，我們原先使用 2%及0.3%的錫是不符合這樣的國際規範。我在107 年4 月 也主張要更換錫棒廠商，我當時報告生產製造部的吳副總 ，也在週報及月報也提出這樣的內容，我也有跟總經理余 俊賢陳述，獲得授權後才更換錫棒廠商，因為廠商價格差 異太大，我們也請採購部門比價，然後才決定更換廠商。 所以原告是經過高層授權處理的，不是其個人任意更動， 且是符合國際的標準，我覺得這是一個功勞，不是一個過 失等語（見本院卷二第338 頁）。佐以被告公司由2%及0. 3%成分之錫棒，依循國際規範更改為3%成分之錫棒後，沿 用迄今並未回復為舊錫棒成本之事實，已據證人江永仁結 證在卷（見本院卷二第344 頁），被告對此未予爭執。證 人即被告之副總經理李大彰亦於本院結證：更換錫棒廠商 作為調動原告的理由，我也是在原告提起本件訴訟後我才 去瞭解得知，不是調查當時調動原告的任何書面或訪談相 關人員得知等語（見本院卷二第346 頁）。參諸被告提出 之調職及免職懲處案說明會議係於原告離職後7 個月多月 後於本件訴訟期間之108 年3 月11日始行召開，有會議紀 錄在卷可考（見本院卷二第47頁），足見被告抗辯更換DI P 課之錫棒供應商應歸責於原告，以此對原告為懲戒性調 動，顯非無疑。
⑵再查，證人即被告之副總經理李大彰固於本院結證：當初 是在開月會或是週會的時間，有傳到原告與製造生產部的 劉守鈞經理吵架，原告就拿起他的手機拍攝他們之間吵架 的過程，他們吵架的原因應該就是混料導致產品品質不佳 ，後來當時有一位管理生產線的李紀嫻特助，他認為原告 這樣的行為已經違反工作守則，因為我們生產線不能拍照 及攝影，我個人的認知應該是因為這點，李特助才會想要 把原告調離生產部，但我不確定讓原告調職是李特助的意 思還是董事長的意思，被告公司調動原告的原因應該是因 為他用手機拍攝生產線及和劉守鈞吵架，還有混料事件等



語（見本院卷二第345-346 頁）。惟證人江永仁於本院結 稱：生產製造流程有製造、測試、包裝，製造產生是否有 混料，由後面的測試單位來檢測，前面的製程並不具備是 否為混料的檢驗功能，所以混料的職責是落在測試、包裝 這兩個階段，而不是在原告所屬的DIP製造階段等語（見 本院卷二第338 頁）。參以原告遭調動前後之主管即證人 江永仁、黃煥仁均證述不知調動原告之原因，已如前述， 即便原告亦稱：在調職前都沒有人告知調動原因，我是在 訴訟中才知道是這兩個原因，之前都不知道等語（見本院 卷二第344 頁），此情核與原告於107 年8 月1 日遭解僱 當日寄發予被告公司人資部門主管賴昌東表示：「調職如 果是處理員工的話，那麼員工當然足可以拒絕，並且請公 司提供合理的部門及職缺。公司的考量依據為何，請提出 說明？」等語；另於107 年8 月24日寄發存證信函予被告 請求說明調職與免職理由等情相符（見本院卷二第273 頁 、卷一第12-13 頁）。是以被告抗辯以裸板混料異常，甚 或是證人李大彰證述原告在生產線持手機攝影乙事，對原 告為懲戒性調動，亦非無疑，蓋懲戒性調動如無人知悉懲 戒原因，甚至是被懲戒人亦不知遭到懲戒性調動，如何昭 懲戒之效。
３再查，證人江永仁另於本院證述：以純粹我個人的看法，原 告調任新的單位，在被告公司的組織架構中原來並無「倉管 課外務組課長」這樣的職位，這樣的工作內容在不瞭解的情 況下，原告在接受這樣的調動命令時，第一反應應該先瞭解 ，原告寄信問人資關於新工作的內容及職掌，是合理的；所 謂「不服從調動」，就我所知原告於7 月31日已將個人私人 物品帶到倉管課去，所以我認為沒有不服調動的情形，只是 原告一直在糾結他應該做什麼，沒有人跟他具體說他的工作 內容，原告回來跟我描述一個小技術員跟他說他要點貨數量 及開堆高機，但他不會開堆高機，沒有相關訓練等語（見本 院卷二第337 頁）。此核與原告於107 年7 月30日寄發電子 郵件予被告人資部門主管賴昌東表示：「很意外接獲公司如 此調動職務，這與我個人原來的工作內容及專長不符，還希 望各級長官能再評估，謝謝！」，另於107 年7 月31日再度 寄發電子郵件詢問賴昌東：「今收公司調派，原不屬個人專 業之職務與工作內容，還希望人資單位能提供相關職務說明 書與工作內容以便指導個人能在公司刻意安排下，予以勝任 」（見本院卷二第276-277 頁），可資證明原告之主張堪信 屬實。
４查被告公司原無「倉管課外務組課長」一職，除據證人江永



仁結證如前外，亦經證人黃煥仁當庭確認無訛（見本院卷二 第337 、340 頁），被告迄本件審結為止，亦未能說明「倉 管課外務組課長」之工作職掌，更未解釋新增設該職位與被 告公司之營運發展有何關聯。且原告主張：經倉管課同仁告 知新工作內容為開堆高機及清點貨物，然其無駕駛堆高機之 執照，清點貨物非其專長等情，未據被告爭執否認，由此判 斷，被告於107 年7 月27日將原告調職為「倉管課外務組課 長」，不具合理性及必要性，且有不當動機及目的，難認係 基於企業經營上所必須。尤其在未經培訓使原告取得證照之 情況下，調動原告令其駕駛堆高機，尤非原告技術足以勝任 ，該次調動除有違勞基法第10條之1 規定外，更與兩造簽訂 之聘僱暨保密合約書第1 條：「乙方（指被告）得視甲方（ 指原告）專長、工作表現、潛力及乙方之業務與人力發展需 求，調整甲方職務」之約定不符，被告濫用其調遣員工之權 限，有違誠信原則，堪以認定。第查，原告主張證人江永仁 與黃煥仁達成3 至7 日工作日之交接期之共識，業據證人江 永仁證述屬實，且依證人江永仁之證詞可知原告已於107 年 7 月31日將個人物品攜至倉管課，並無不服調動情形，雖原 告於107 年7 月31日上午前往倉管課報到後即返回原單位， 惟此肇因於被告無端調動原告，未告以調動原因及新工作職 掌，及原告尚有原單位工作須進行交接所致，被告在原告辦 理交接之際，對於其所詢遭調動原因及新工作內容不予回應 置理，亦未見原告未立即前往倉管課就任該新增「倉管課外 務組課長」一職，對被告造成何等實際損害，即對原告為免 職處分，終止雙方間之勞動契約，亦有違解僱最後手段性原 則，是以，被告以勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契 約或工作規則，情節重大」之事由終止兩造間之勞動契約， 實難認合法有效。
(二)被告以答辯一狀之送達，另依勞基法第11條第5 款「勞工對 於所擔任之工作確不能勝任」之事由，終止兩造間之勞動契 約，亦非合法：
１按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞 工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠 信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之 意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段 性原則」；同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事 由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第 2720號判決、101 年度台上字第366 號判決意旨參照）。故 雇主於告知勞工被解僱事由後，亦無由再任意改列或增列該 事由未及之其他事實，據為解僱之事由，否則即有違誠信原



則，亦不符解僱最後手段性原則。
２查被告於訴訟中依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任」之事由，以答辯一狀對原告為終止勞動契 約之意思表示，並援引臺灣高等法院95年度勞上字第78號民 事判決，抗辯：法無禁止雇主另以「虧損」之事由，再主張 終止勞動契約之權利，是雇主嗣後以「虧損」為由終止兩造 間之勞動契約，應予准許（見本院卷二第37-38 頁）。然上 開判決係雇主於訴訟中另以「虧損」之事由終止勞動契約， 法院認為雇主此舉雖非法之所禁，惟仍認為應自雇主以該事 由向勞工為終止契約之意思表示，並以該意思表示通知達到 勞工時，始發生效力。本院審酌雇主「虧損」之解僱事由係 勞工未提供勞務後仍可繼續發生之狀態，惟勞工「不能勝任 工作」之解僱事由，則於勞工未提供勞務後不可能發生之情 形，被告既於解僱原告時以原告不服被告合理調遣，而有不 聽指揮、辦事不力、疏忽職守等情事，依勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為由終止 勞動契約，嗣後再主張原告私自更換錫棒廠商及造成裸板混 料，依同法第11條第5 款「不能勝任工作」之事由解僱原告 ，即屬增列解僱事由，稽諸前揭說明，難認合法，本件核與 臺灣高等法院95年度勞上字第78號判決之事實迴異，難以比 附援引。從而，被告於訴訟中以「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」之事由，終止兩造間之勞動契約，殊非合法。(三)原告請求確認僱傭關係存在，並請求被告自107 年8 月2 日 起至原告復職之日止，按月於每月5 日給付63,000元及法定 遲延利息，暨按月提撥3,828 元至其勞工退休金專戶，礙難 准許：
按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方行 使其權利時即發生形成之效力，無待他方之同意；故勞資任 一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解僱），於意思表示 到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院93年 度台上字第2528號、98年度台上字第2381號、100 年度台上 字第170 號判決意旨參照）。查兩造於107 年8 月13日進行 勞資爭議調解時，原告即已向被告表示：資方解僱應依法給 付資遣費，預告工資並開立非自願離職證明，不主張恢復僱 傭關係，此為原告所不爭執（參不爭執事項第㈣點）。本件 被告違法解僱原告固非合法，惟原告其後依法終止兩造間之 勞動契約，於法即無不合，稽諸上開說明，兩造間之勞動契 約已於107 年8 月13日合法終止。準此，原告請求確認兩造 間之僱傭關係存在，並請求被告按月給付63,000元薪資及其 法定遲延利息，並按月提撥3,828 元之退休金至其勞工退休



金專戶，即乏所據，無從准許。本件經向原告闡明是否以備 位聲明請求資遺費及未付工資，原告並未追加備位之訴（見 本院卷二第347 頁），併此說明。
(四)承上說明，兩造間之勞動契約係由原告合法終止。從而，原 告訴請確認兩造間僱傭關係存在；並請求被告自107 年8 月 2 日起至原告復職之日止，按月於每月5 日給付63,000元， 及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息；暨按月提繳3,828 元至原告之勞工退休金專戶， 均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲 請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
勞工法庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 鄧雪怡