臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第777號
原 告 劉康宗
林碧雲
劉康煌
劉康宏
上四人共同 洪坤宏律師
訴訟代理人
被 告 劉康源
訴訟代理人 林麗玲
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國108 年12月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖 所示E 花圃（面積11.06 平方公尺）、F 盆栽（面積1.17平 方公尺）拆除並將土地返還予原告及全體共有人。二、被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖 所示A 大門（面積0.1 平方公尺）、B 鐵皮棚架（面積39.0 1 平方公尺）、E1花圃（面積0.98平方公尺）拆除，並不得 設置地上障礙物，或為妨害原告通行之行為。
三、原告其餘之訴駁回
四、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。五、原告假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、坐落新竹縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱1095地號）為 原告劉康宗（應有部分97/3000 ）、林碧雲（應有部分468/ 5000）、被告劉康源（應有部分97/3000 ）、訴外人等共8 人所分別共有（本院卷第137-138 頁），並經由同段1096地 號土地（下稱1096地號）對外聯絡通行，1095地號及1096地 號均為山坡地保育區之農牧用地。惟被告在未經原告及其他 共有人同意下，擅自在1095地號上建造或設置如附表甲欄所 示之地上物，就共有土地劃定特定範圍占有使用，且已逾其 應有部分。且原告以建造圍牆及台階方式，併將相鄰之1096 地號私納專供自己通行之用，此舉除侵害原告劉康宗、林碧 雲之所有權外，亦同時妨害了原告劉康宗、林碧雲自1095地 號再經由1096地號對外通行權。
㈡、兩造父親劉得棠在1095地號上蓋有房屋（門牌號碼新竹縣○ ○鎮○○路000 巷00號），預料家族之人必須藉由1096地號 土地對外通行，故早於85年8 月31日即與1096地號地主江進
來簽訂「土地交換使用合約書」（下稱系爭交換書，本院卷 第13頁），第二條約定江進來所有坐落新埔鎮大平窩段第（ 空白）地號土地內因劉得棠之住家必經之路，交換後開闢寬 度四公尺之道路給予劉得棠作為道路通行使用。兩造父親劉 得棠於98年間過世，由全體繼承人取得1096地號之事實上處 分權，得通行之。然此占有且通行之權益，嗣遭被告擅自在 其上建造或設置如附表乙欄所示之地上物，將之視為自己及 家人專屬車庫及道路，阻礙原告之使用。在105 、106 年間 ，因被告將原告及大姐劉秀珠的信件置之不理、任由風吹雨 淋，原告方另行申請新門牌號碼南平路248 巷33號。再者， 原告亦於本件訴訟期間之108 年7 月8 日取得1096地號土地 共有人謝新才、劉康進出具之土地使用同意書（本院卷第12 3-124 頁）
㈢、爰就1095地號，依民法第767 條、第821 條提起本件訴訟； 就1096地號，依Ⅰ系爭交換書、繼承、民法第184 條侵權行 為，或依Ⅱ民法第767 條、第821 條提起本件訴訟，Ⅰ或Ⅱ 為選擇合併。並聲明（本院卷第92-93 、155 頁）： 1.被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖 所示D 圍牆、D2圍牆、E 花圃、F 盆栽等地上物拆除並返還 土地予原告及全體共有人。
2.被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖 所示A 大門、B 鐵皮棚架（包括棚架下之鐵門）、D1圍牆、 E1花圃等地上物拆除，並不得設置任何地上障礙物，或為任 何妨害原告通行之行為。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原址位在1095地號上之老家，要拆除重建之時，係原告劉康 宗與被告兩兄弟一起合建，經抽籤決定原告在右、被告在左 ，合建之房屋尚未蓋好，原告劉康宗已決定要由其房屋二樓 （山坡地之故）右邊搭蓋鐵皮屋為車庫並設大門為正式出入 口，父親劉得棠因此對被告說：以後被告就從屋前的道路出 入。故原告劉康宗自其右側出入、被告自其左側出入，已各 自通行達26年之久。
㈡、被告既為1095地號土地共有人，應有使用之權利，房屋使用 坪數並未超過按持分換算之坪數。圍牆及花圃是為美化環境 及維護安全而已，並沒有多占他人持分之意思；又因被告所 有之門牌號碼31號房屋與道路之間，坡度上、下落差極大， 為維護家中老人小孩安全才砌起圍牆；另因舊有階梯毀損始 於100 年間重新施工成為現有之台階，至今已有7 年之久； 況31號、33號房屋相連之外牆，原告曾藉姐夫之口來要求被
告比照洗石子牆；又被告未設立鐵門之前，父親之前所種的 樹木及原告工作所用工具都會不見，上列施工，原告住家即 門牌號碼33號房屋就在隔壁，應已知情，未見原告反對被告 施工。至於大門所在位置應是1097地號，原告等人就1097地 號並無所有權。
㈢、被告曾聽聞父親劉得棠說與江進來曾於80年間有口頭約定， 交付現金以請江進來讓出路權，但質疑系爭交換書並非真正 ，因系爭交換書未記江進來同意交換之地號，且江進來家屬 事後將持分出賣予訴外人謝新才而非原告，是否江進來家屬 亦不承認有此交換書。而被告業於108 年3 月5 日取得1096 地號應有部分1701/7867 ，亦為所有權人之一，自有權利使 用1096地號土地。被告復於本件訴訟期間之108 年7 月14日 取得1096地號土地共有人劉康進出具之土地使用同意書（本 院卷第126頁）。
㈣、據上，被告乃有權使用1095地號、1096地號土地，並非無權 占有或侵權行為。爰答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由 原告負擔。
三、本院之判斷
㈠、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」「共有物之管理，除契約另有約定 外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之 。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」「 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。 」民法第767 條第1 項、第820 條第1 項（98年1 月23日修 正後）、第821條定有明文。
㈡、就1095地號土地
1.原告主張1095地號係兩造及第三人所共有，原告劉康宗（應 有部分97/3000 ）、林碧雲（應有部分486/5000）、被告劉 康源（應有部分97/3000 ），門牌號碼31號、33號建物乃同 一時間一起建造而成等情，為兩造所不爭執，且有土地登記 謄本、建物照片在卷可證（本院卷第137-138 、48頁），堪 信真正。又原告主張如附表甲欄所示地上物，為被告所建造 或設置，被告於建造或設置前，未經共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意，復為被告所不爭執，是被告以如附 表甲欄所示地上物無權占有1095地號土地之事實，亦可先予 認定。
2.原告請求被告將D 圍牆、D2圍牆、E 花圃、F 盆栽等地上物 拆除並返還土地予全體共有人。經查，
⑴本院審酌門牌號碼31號、33號建物乃同一時間一起建造而成 ，故房屋基礎相連，再參照圍牆照片及圍牆內、外土地甚大 之高低落差（本院卷第81、84頁），可知該圍牆之功能，除 用以區分家宅內、外，尚具有擋土牆及預防人員墜落之功能 ，況門牌號碼31號、33號建物外圍原本即有舊圍牆（以紅磚 澆置水泥或以大型卵石排列整齊澆置水泥），可見圍牆與建 物間有使用上、安全上不可分之關係。
⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8 條定有權利行使之界限。查被告雖未經共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意，於100 年間自行建造洗石子圍 牆，然該洗石子圍牆既有維護建物及人員安全之功能，對於 原告之通行（以步行為之）亦無妨礙，若拆除圍牆，原告所 受利益極微、而被告所受損害極大，揆諸前引規定，原告主 張拆除D 圍牆、D2圍牆乃權利濫用，不應准許。 ⑶至於E 花圃、F 盆栽部分，純屬美化被告屋前環境，或形成 31號、33號建物前方空地之區隔，不具備維護建物及人員安 全之功能，且妨礙原告通行至1096地號土地，原告請求拆除 為有理由，應予准許。
㈢、就1096地號土地
1.原告107 年8 月29日起訴時，兩造均非1096地號土地之所有 權人，原告執系爭交換書為據，主張對1096地號有占有且通 行之權利。迄至本院108 年12月17日言詞辯論終結時，被告 則於108 年3 月5 日以買賣為原因取得應有部分1701/7867 、原告劉康宗於108 年8 月15日以交換為原因取得2871/786 7 ，故原告追加民法第767 條所有人物上請求權、民法第82 1 條為據，主張被告無權占有。
2.被告事先未經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 ，即自行在1096地號土地上建造或設置如附表乙欄所示地上 物，為被告所不爭執。本件訴訟中，被告取得應有部分1701 /7867 ，加計共有人劉康進出具之土地使用同意書744/7867 ，共2445/7867 ，仍未逾半數。準此，被告無權占有1096地 號土地之事實，即堪認定。
3.原告請求被告將A 大門、B 鐵皮棚架（包括棚架下之鐵門） 、D1圍牆、E1花圃等地上物拆除，並不得設置任何地上障礙 物，或為任何妨害原告通行之行為。經查，
⑴D1圍牆與D 圍牆、D2圍牆功能相同，不應拆除，理由已如前 述。
⑵A 大門、B 鐵皮棚架、E1花圃並不具備維護建物及人員安全 之功能，被告據為已用，不僅妨礙原告通行，且侵害交換人
江進來之繼承人或繼受人以外之其他共有人使用土地之權利 （1096地號土地共有人尚有訴外人劉康進、劉康裕、謝新才 ），是原告請求拆除A 大門、B 鐵皮棚架、E1花圃，於法有 據，應予准許。
⑶至於原告主張B 棚架下的鐵門亦應一併拆除乙節，姑不論B 棚架下的鐵門是否位在1096地號上，未經測量尚屬有疑。且 該鐵門是貫通1096地號與1077-1地號，原告未舉證其為1077 -1地號土地所有權人，是何以鐵門必須拆除以供通行，其理 未明。再參閱原告所提空照圖（本院卷第41頁），原告所欲 通行之路徑應係自33號建物穿過31號建物前方空地，接1096 地號往南，南方始可連接道路，而北方之1077-1地號土地並 非道路，原告亦未舉證1077-1地號土地與門牌號碼33號建物 通行有何關聯。況鐵門為1096地號與1077-1地號地籍線圍牆 的一部分，並非B 棚架的一部分，此觀現場照片自明（本院 卷第75頁照片正中間曬衣架的後方銀色鐵門、第85頁），是 原告主張B 棚架下的鐵門亦應一併拆除，尚嫌無據。 ⑷所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767 條第1 項後段定有明文。是原告請求被告不得設置地上 障礙物，或為妨害原告通行之行為，合於上開規定，亦應准 許。
㈣、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項、第821 條第1 項 規定，被告拆除1095地號上之E 花圃、F 盆栽並將土地返還 予原告及全體共有人；拆除1096地號上之A 大門、B 鐵皮棚 架、E1花圃，並不得設置地上障礙物，或為妨害原告通行之 行為，均為有理由，應予准許。超逾此範圍之請求，則為無 理由，應予駁回。
四、至原告聲明願供擔保請准宣告假執行乙節，本院慮及本件執 行涉及地上物拆除，一旦執行即告滅失而不可回復之特性， 暨拆除被告A 大門，易生人身安全疑慮，被告因假執行恐受 不能回復之損害，不宜於訴訟確定前為假執行，爰駁回原告 此部分之聲請。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 謝國聖
【附圖】新竹縣竹北地政事務所複丈日期108 年1 月24日土地複丈成果圖
【附表】
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│ 甲欄：被告於1095地號土地上建造或設置 │
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│ B1鐵皮棚架（面積4.36平方公尺） │
│ C1台階（面積0.98平方公尺） │
│ D圍牆（面積2.47平方公尺） │
│ D2圍牆（面積0.25平方公尺） │
│ E花圃（面積11.06平方公尺） │
│ F盆栽（面積1.17平方公尺） │
├─────────────────────────┤
│ 乙欄：被告於1096地號土地上建造或設置 │
├─────────────────────────┤
│ A大門（面積0.1平方公尺） │
│ B鐵皮棚架（面積39.01平方公尺） │
│ C台階（面積9.47平方公尺） │
│ D1圍牆（面積1.03平方公尺） │
│ E1花圃（面積0.98平方公尺） │
└─────────────────────────┘