臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 王孝綱
選任辯護人 張堂歆律師（法律扶助基金會扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第1344號、第2541號、104 年度少連偵字第16號）
，本院判決如下：
主 文
王孝綱販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之三星牌手機壹支、IPHONE手機壹支，均沒收。
事 實
一、王孝綱明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例所規定 之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品之犯 意，於民國103 年11月8 日0 時許，在新竹縣○○市○○路 000 號1 樓之「麥當勞餐廳」附近，以新臺幣（下同）3,00 0 元之代價，販賣第二級毒品MDMA（液態）3 瓶與劉文平。二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 、2 項亦定有明文。本件檢察官、被告、辯護人於本院審 理程序中已表示不爭執卷內審判外陳述之證據能力。本院審 酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據
能力。
二、非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告王孝綱於本院審理程序中坦認不諱 （見本院104 年度訴字第80號卷【下稱80號訴卷】卷五第54 1 至555 頁），核與證人即同案被告被告劉洧呈於警詢、偵 查中之證述大致相符（見104 年度偵字第1344號卷【下稱13 44號偵卷】卷一第68頁正面與反面、第69至77頁、卷二第99 至102 頁、卷四第183 至186 頁，104 年度偵字第2541號卷 【下稱2541號偵卷】第54至56頁，104 年度少連偵字第16號 卷【下稱16號少連偵卷】卷三第231 至232 頁、104 年度偵 字第5054號卷【下稱5054號偵卷】第41至42頁，104 年度偵 緝字第315 號卷【下稱315 號偵緝卷】第37至38頁），並有 證人即同案被告劉洧呈所使用之行動電話0000000000號於10 3 年11月8 日凌晨0 時與被告王孝綱所持用之行動電話0000 000000號之通訊譯文共6 則、證人即同案被告劉洧呈所使用 之行動電話0000000000號於103 年11月8 日上午7 時與被告 王孝綱所持用之行動電話0000000000號之通訊譯文1 則、新 竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 在卷可佐（見104 年度他字第165 號卷【下稱165 號他卷】 第40頁背面至第41頁背面、1344號偵卷卷一第188 至189 頁 、第198 頁、第193 頁），另有三星牌手機1 支、IPHONE手 機1 支扣案可佐，足認被告前開自白確與事實相符，是本案 事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告王孝綱所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關
之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主 張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意 旨參照）。被告王孝綱就上揭犯罪事實，業於警詢、偵查 中均坦承主要犯罪事實，而為不利於己之供述，有各該筆 錄在卷為憑，其於本院審理程序中上揭犯罪事實自白認罪 而不爭執，是本院認應符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。
（三）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被 告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦僅為1 人，且販 賣毒品獲利頗少，應非毒品交易之上游，其惡性情節較諸 大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販 多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又 被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事 妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被
告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾 ，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並 依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌 再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資 憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59 條之規定，就被告所為販賣第二級毒品犯行，遞減輕其刑 。
（四）爰審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物， 欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為 販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致 精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮 性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安 全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告販賣 毒品所得利益非鉅，兼衡被告自陳國中肄業智識程度，曾 經做過工地粗工及洗車的工作，家裡有母親跟父親，沒有 兄弟姊妹，為家中獨子，母親現在做粗工，父親因有自己 的事業，之前都住在外面，現在回家養病中，小時候是隔 代教養及母親帶大，自身經濟狀況普通，沒有負債，家裡 經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲 儆。
三、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、 第3 項分別定有明文。查被告本件販賣第二級毒品所得為 3,000 元，業據被告供陳在卷，雖未據扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項之規定，宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案三星牌手機1 支、IPHONE手機1 支，均為被告王孝綱 所有，供其為聯絡犯行所用之物，業經被告供承在卷，均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項 之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 蘇鈺婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。