臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2897號
原 告 施育英
被 告 陳子雲
訴訟代理人 廖雨昭
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國108年11月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼 新北市○○區○○路0段000巷000號五層樓建物之屋頂平台 上，如附圖所示門牌樓層262號6樓面積分別為26.68平方公 尺、53.53平方公尺、262號7樓面積為60.04平方公尺之增建 物均拆除，將上開屋頂平台返還原告及全體共有人。二、被告應給付原告新臺幣1萬5288元，及自民國107年9月14日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國107年9月14日起至返還屋頂平台予原告及全體 共有人之日止，按月給付原告新臺幣292元。四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第一、二項於原告以新臺幣72萬0288元供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣289萬4760元為原告預供擔保， 得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告係座落新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼： 新北市○○區○○路○段000巷000號4樓）之所有權人，被 告係同段第8164建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路 ○段000巷000號5樓）之所有權人，兩造所有之上開建物為 民國86年11月7日建築完成之5層樓鋼筋混凝土造公寓（下稱 系爭公寓），基地為新北市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭土地），兩造就系爭土地之應有部分各為1210/10000 。被告未經全體住戶同意，擅自於系爭公寓屋頂平台（下稱 系爭屋頂平台），加蓋如附圖所示6樓、7樓違建（262號6樓 面積分別為26.68平方公尺、53.53平方公尺；262號7樓面積 為60.04平方公尺），嚴重影響原告等共有人進出系爭屋頂 平台及公共安全。而系爭屋頂平台為兩造及全體共有人所共 有，被告係無權占用，故原告依民法第767條第1項前段、第 821條規定，請求被告拆除上開違建物，將系爭屋頂平台返
還原告及全體共有人。又被告於系爭屋頂平台私自加蓋違建 ，並自住於該違建，是被告占有系爭屋頂平台係無法律上原 因而受利益，致原告受損害，原告依據民法第179條不當得 利返還請求權，請求被告給付本件起訴（107年8月21日）前 5年被告無權占用系爭屋頂平台，依系爭土地申報地價百分 之10計算相當於租金之不當得利，而系爭土地於102年至104 年之申報地價為每平方公尺1萬4480元、105年至106年為2萬 1440元、107年起為每平方公尺2萬0640元。準此，原告得請 求被告給付相當於租金之不當得利為6萬7404元，並得請求 自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂平台之日止按月給 付1162元等語。並聲明：(一)被告應將坐落於新北市○○區 ○○路0段000巷000號5樓其上頂樓(兩層頂樓違建)，實測面 積：6樓面積80.21平方公尺和7樓面積60.04平方公尺兩層違 章建築物拆除並回復原狀，將頂樓平台使用權返還原告及其 他共有人全體。(二）被告應給付原告6萬7404元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。(三)被 告應自起訴繕本送達翌日起至返還頂樓平台使用權之日止， 按月給付原告1162元。(四)上開第一、二項原告願供擔保請 准宣告假執行
貳、被告則抗辯：本件新建購屋時，本棟新購屋主（包含原告） 皆知6樓建物為建商最初所建構，並無異議，有最初建構空 拍圖可證。而原告亦對被告提起竊佔之告訴，經台灣新北地 方檢察署檢察官為不起訴處分在案。88年間加蓋7樓建物時 ，本棟全體住戶（包含原告）皆知亦未提出異議，視同同意 （當初不懂要簽同意書為證）。107年3月中旬已自行拆除7 樓頂樓加蓋建物，將7樓頂樓平台使用權返還，以示善意。 以上建物已19年之久，各樓層屋主皆知並無異議，直到107 年只有原告提異議，故不應有請求返還相當於租金之不當得 利。新北市政府違章建築拆除大隊至現場勘查，系爭5樓頂 ，確實無出租房屋利益所得，所有空間都為自住，並已通過 會勘，被告並已簽下不做出租使用之切結書，屋頂平台可供 其他樓層住戶進出，已符合專案解列標準。並為答辯聲明： （一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告與被告分屬系爭公寓262號4樓及5樓之所有權人，系爭 屋頂平台加蓋有6樓、7樓建物，為兩造所不爭執，並有土地 及建物謄本可參（見本院卷第51至57頁），復經本院履勘現 場，製有勘驗筆錄及現場照片存卷（見本院卷第103至125頁 ）可稽，亦有本院囑託新北市三重地政事務所測繪之土地複
丈成果圖即附圖附卷可參（見本院卷第133頁），堪信為真 實。至原告主張系爭屋頂平台之6樓、7樓違建，均係被告未 經全體住戶同意擅自加蓋無權占用乙節，被告對7樓增建為 其所加蓋，並不爭執，惟否認6樓增建為其所加蓋，並以前 揭情詞置辯。
二、被告就系爭屋頂平台有無管理使用權限：
(一)被告辯稱本件新建購屋時，本棟新購屋主（包含原告）皆知 6樓建物為建商最初所建構，並無異議。而原告亦對被告提 起竊佔之告訴，經台灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分 在案。88年間加蓋7樓建物時，本棟全體住戶（包含原告） 皆知亦未提出異議，視同同意云云。
(二)按數人區分一建築築物，而各有一部者，該建築物及其附屬 物之共同部分，推定為各所有人共有，98年1月23日修正前 之民法第799條前段定有明文。所謂共同部分，指性質上不 許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，公寓大樓之屋頂 平台係建築物主要構造，乃維持建物安全及其外觀所必要之 構造，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應屬整棟 建物之共同使用部分，依上開修正前民法第799條規定，應 推定為公寓大樓各區分所有人之共有，此有最高法院77年度 台上字第892號、78年度台上字第1172號、78年度台上字第 1229號、84年度台上字第2683號、105年度台上字第294號裁 判要旨可參。是系爭公寓之屋頂平台，自應屬系爭公寓之區 分所有權人所共有。
(三)次按原告曾對被告及同址264號5樓之屋主許陳淑敏提起竊佔 之告訴，案經台灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第 12679號為不起訴處分。被告與許陳淑敏於偵查中均辯稱： 頂樓於87、88年即加蓋完成等語，並提出空照圖（林務局農 林航空測量所攝於87年6月4日）為證，依檢察官所認定，空 照圖固顯示上址於87年間已搭蓋鐵皮遮雨棚。惟本院於108 年5月10日現場履勘時，系爭屋頂平台之6樓增建，隔成內外 間，內間隔成神明廳、臥房、廁所，外間當做洗衣間、曬衣 間使用，內外間地磚材質不同，內間地磚、牆壁為白色，外 間地磚為粉紅色，牆壁為磚紅色，足見內外間應係不同時期 增建，且與空照圖顯示搭蓋鐵皮遮雨棚，亦有不同。(四)證人即系爭公寓之建商黃渭橋本院審理中證稱：「（請問新 北市○○區○○路0段000巷000號，這棟公寓是你興建的嗎 ？）以前是我們興建的。是我和朋友興建的。」「（系爭26 2號5樓之頂樓加建，是興建的時候就加建了嗎？）因為太久 了，都沒有資料了。忘記了。」「（法官請被告提示竣工圖 予證人，經證人檢視竣工圖）看不出來。我也不了解。當初
起造人是我的名字，這麼久了，資料也沒了。」「（如果有 加蓋，有無約定專用？）我不了解。想不起來。20幾年了， 我也想不起來了。以前如果住戶有需要的話，我們會代工加 蓋。」「（這件是代工加蓋的嗎？）太久了，我沒印象了。 」「（誰加蓋的知道嗎？）太久了，我也沒聯絡了。」「（ 依照竣工圖所示你們是申請建築幾樓？）5樓。」「（請問 加蓋的室內梯是證人加蓋的嗎？）如果有要求的話才會加蓋 ，但是竣工圖沒有這個部分。」據證人所為證言，渠係申請 建築五層樓公寓，系爭屋頂平台之6樓加建是否渠所興建已 無記憶，且依竣工圖亦無此部分，是依證人所言難以證明 系爭屋頂平台之6樓增建為建商所興建。是被告辯稱本件新 建購屋時，本棟新購屋主（包含原告）皆知6樓建物為建商 最初所建構云云，尚嫌無據。
(五)被告另抗辯本件新建購屋時，本棟新購屋主（包含原告）皆 知6樓建物為建商最初所建構，並無異議，88年間加蓋7樓建 物時，本棟全體住戶（包含原告）皆知亦未提出異議，視同 同意云云。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默 ，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參 照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示， 除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。被告辯稱全體 住戶未提出異議，視同同意云云，並非可採。
(六)末按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為 下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占 之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外 之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎 、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用 有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬 區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」公寓大廈 管理條例第7條定有明文。本件系爭公寓於86年11月7日完成 建築，同年間取得使用執照，有系爭4樓建物及5樓建物之建 物謄本在卷可參（見本院卷第55、57頁）。故系爭公寓於取 得使用執照時，公寓大廈管理條例已於84年6月28日制定公 布施行，本件被告既無法證明系爭屋頂平台之6樓增建為建 商所興建，亦無證明有與全體住戶約定供其專用。且依公寓 大廈管理條例第7條之規定，如各區分所有人間就公寓大廈 管理條例第7條所列之共有部分，約定歸區分所有權人專用 ，亦應屬無效之約定。是被告於系爭屋頂平台搭建6樓、7樓 違建物，供一己居住使用，顯已變更系爭屋頂平台之構造、
承載及共同避難等使用目的甚明，遑論被告之占用並未取得 其他共有人之同意。故被告就系爭屋頂平台並無專用權限， 亦無管理使用權限。
三、按民法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之。」上開規定所謂「本於所有權之請 求」係指同法第767條第1項所規定之物權請求權，即所有物 返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求 權三種而言，至上開規定但書所謂「回復共有物之請求」則 僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第 5073號、81年度台上字第491號裁判要旨參照）。本件系爭 屋頂平台既為兩造及系爭公寓建物所有權人所共有，被告未 經全體共有人之同意，擅於系爭屋頂平台加蓋6樓、7樓違建 物供己居住使用，自係侵害其他共有人之權利。又系爭屋頂 平台6樓往7樓建有樓梯，7樓仍有牆壁、屋頂，增建物尚屬 存在，以上有本院履勘現場之照片附卷可證（見本院卷第11 1至117頁）。被告辯稱7樓增建已拆除云云，尚非可採。是 原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將 系爭屋頂平台6樓、7樓之違建物拆除，將系爭屋頂平台返還 全體共有人，自屬有據。
四、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告自承於系爭屋頂 平台搭建違建物已逾21年。衡諸系爭屋頂平台並無獨立之區 分所有權，不能單獨交易，無交易價額或課稅現值可供參考 ，故被告無權占用系爭屋頂平台如附圖所示部分所受利益， 應為附圖所示部分使用基地之用益即免去土地租金之利益， 則其受有相當於租金之利益，致原告及其他共有人全體受有 損害，原告自得依不當得利法律關係，就其系爭公寓坐落基 地即系爭土地之應有部分1210/10000，請求被告給付自本件 起訴前5年之相當於租金之不當得利。復按城市地方房屋之 租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限 ，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條之土地申 報總價額即指該土地之申報地價而言，此為土地法第148條 所明定。次按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限
，此乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百 分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用 人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等 情事，以為決定（最高法院68年台上字第371號判例意旨參 照）。經查：被告所有如附圖所示之增建物，占用系爭屋頂 平台之面積合計為140.25平方公尺（26.68＋53.53＋60.04 ＝140.25），惟公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層 ，故上開增建物占用系爭土地之面積，應再除以系爭公寓之 登記樓層數計算，即應為28.05平方公尺（計算式：140.25 平方公尺÷5層＝28.05平方公尺）。而查系爭公寓坐落之系 爭土地，每平方公尺之申報地價，於102年至104年為1萬448 0元、105年至106年為2萬1440元、107年起為2萬0640元，此 有新北市三重地政事務所地價第一類謄本附卷可稽（見本院 卷第189頁）。再參以系爭土地、系爭公寓位於新北市三重 區三和路四段203巷之巷弄裡，且僅供被告居住使用，並無 出租之利得等情狀，本院認被告受有依前述系爭土地申報地 價年息百分之5計算相當於租金之不當得利為適當。原告以 系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利 之標準，洵屬無據。又原告就系爭土地之應有部分為1210/1 0000，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第51頁）， 則原告依民法第179條不當得利之法律關係得請求被告給付 本件107年8月21日起訴前5年相當於租金之不當得利，即自 102年8月22日起至107年8月21日止，合計應為1萬5288元（ 計算式詳如附表一）。暨自起訴狀繕本送達翌日即107年9月 14日起至返還屋頂平台使用權之日止，按月給付原告292元 （計算式如附表二），為有理由。逾此範圍之請求，即無從 准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定， 請求被告應將坐落新北市三重區幸福段313地號土地上門牌 號碼新北市○○區○○路0段000巷000號五層樓建物之屋頂 平台上，如附圖所示門牌樓層262號6樓面積分別為26.68平 方公尺、53.53平方公尺、262號7樓面積為60.04平方公尺之 增建物均拆除，將上開屋頂平台返還原告及全體共有人。並 依民法第179條規定，請求被告給付原告1萬5288元，及自起 訴狀繕本送達翌日即107年9月14日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。暨自起訴狀繕本送達翌日即107年9月14 日起至返還系爭屋頂平台使用權之日止，按月給付原告292 元，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由， 應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核
原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
民事第三庭 法 官 毛崑山
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 喻誠德
附表一（計算式）：
一、自102年8月22日起至104年12月31日止計861天，即2.358年 （小數點第3位以下四捨五入），原告按其就系爭土地應有 部分1210/10000計算，得請求被告給付不當得利新臺幣（下 同）5,794元（14,480元×28.05平方公尺×0.05×2.358年 ×1210/10000＝5,794元；元以下四捨五入）。二、自105年1月1日起至106年12月31日止計730天，即1.997年（ 小數點第3位以下四捨五入），原告按其就系爭土地應有部 分1210/10000計算，得請求被告給付不當得利7,266元（21, 440元×28.05平方公尺×0.05×1.997年×1210/10000＝7,2 66元；元以下四捨五入）。
三、自107年1月1日起至107年8月21日止計232天，即0.636年（ 小數點第3位以下四捨五入），原告按其就系爭土地應有部 分1210/10000計算，得請求被告給付不當得利2,228元（20, 640元×28.05平方公尺×0.05×0.636年×1210/10000＝2,2 28元；元以下四捨五入）。
四、以上合計1萬5288元（5,794元＋7,266元＋2,228元＝15,228 元）。
附表二（計算式）：
自起訴狀繕本送達翌日即107年9月14日起，原告按其就系爭 土地應有部分1210/10000計算，得請求被告每月給付不當得 利292元（20,640元×28.05平方公尺×0.05×1210/10000÷ 12月＝292元；元以下四捨五入）。