臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第868號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林雅惠
選任辯護人 楊閔翔律師(法扶律師)
楊鈞任律師(法扶律師)
被 告 蔡昇
選任辯護人 蔚中傑律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(10
8年度偵字第24379號、第24399號、第24400號),本院判決如下
:
主 文
甲○○犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪,均累犯,各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分,應執行有期徒刑參年。
乙○犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪,均累犯,各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分,應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、甲○○、乙○為男女朋友,其等均明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品,依法不 得販賣,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意,以甲○○所有蘋果廠牌、型號IPHONE 7行動電話(門 號0000000000號)及手機通訊軟體LINE作為對外販毒之聯絡 工具,而於如附表所示時間,與如附表所示之人達成買賣第 二級毒品甲基安非他命之合意後,並於如附表所示時、地, 交付第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之人,並收取如 附表所示價金,而完成交易。嗣經警方對其等上開門號執行 通訊監察,並於108年7月31日,持本院核發之搜索票,前往 其等斯時位在新北市○○區○○○路00 號之5居所執行搜索 ,並扣得第二級毒品甲基安非他命5 包(驗餘淨重8.1572公 克),始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 後提起公訴。
理 由
壹、程序部分:
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為 證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為 適當者,亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明 文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料,除原已符刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定,而得作為證據外,其餘關於供述之卷證資料 之證據能力,公訴人、被告甲○○、乙○及其等辯護人均於 本院審理時表示同意有證據能力(見本院108 年11月12日審 判筆錄第15頁),本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據 應屬適當;而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據,本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形,且各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之防禦 權,已受保障,故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分:
認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開犯罪事實,業據被告甲○○、乙○於偵訊、本院準備 程序及審理時均坦承不諱(見108年度偵字第24400號卷【 下稱第24400 號卷】第114頁、第212頁、本院卷第96頁、 第163 頁),核與證人杭皓程、何振源、紀一帆於警詢、 偵訊(見108年度他字第3035號卷【下稱他字卷】第159頁 至第163 頁、第259頁至第260頁、108年度偵字第24399號 卷【下稱第24399號卷】第365頁至第371頁、第24400號卷 第173頁至第175頁、第193頁至第194頁、第359頁至第365 頁、第373頁至第377頁)證述之情節大致相符,並有甲○ ○、乙○、何振源、杭皓程、紀一帆之宜蘭縣政府警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、何振源門號00 00000000號行動電話與甲○○門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文、本院108 年聲搜字第1173號搜索票、宜 蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、何振源 手機撥打甲○○門號0000000000之通話紀錄畫面翻拍照片 、本院108年聲監字第381號通訊監察書暨電話附表、紀一 帆與乙○門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、中 國信託銀行帳戶000-000000000000號108年4月1日至108年 5月31日存款交易明細、108年4月11日警刑偵1字00000000 00號通聯調閱查詢單、108年5月31日警刑偵1字000000000 0 號通聯調閱查詢單各1紙(見第24400號卷第25頁至第33 頁、第35頁、第51頁、第53頁至第67頁、第177頁至第185 頁、第189 頁、第379頁至第387頁、第417頁至第418頁、 第24399 號卷第19頁至第27頁、第29頁至第31頁、第33頁 、第351頁、第373頁至第381頁、第411頁)、杭皓程與暱 稱「圓仔花」即甲○○之LINE對話內容翻拍照片共11張( 見第24400 號卷第39頁至第43頁)、搜索現場及扣案物照 片共18張(見第24400 號卷第317頁至第333頁)、杭皓程
與甲○○毒品交易地點照片6 張(見第24400號卷第395頁 至第397 頁)、108年5月18日統一超商下竹圍門市監視器 錄影翻拍畫面共6張(見第24399號卷第35頁至第37頁)在 卷可稽,足認被告甲○○、乙○上開自白與事實相符,應 堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的, 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利 之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營 利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售 ,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與 他人,方難謂為販賣行為,而僅以轉讓罪論處(最高法院 106 年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參 照)。次按販賣毒品係違法行為,亦無公定價格,可任意 分裝增減份量及純度,且每次買賣之價格、數量,亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可 能風險評估等因素,而異其標準,故常機動調整,非可一 概而論。從而,販賣之利得,除非經行為人詳細供出其販 賣毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難察得其具 體得利之實情;然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異 ,惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交 易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外, 尚難祇因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價賣出 之比較,即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再 者,毒品之價格不低,取得不易,苟無利可圖,應無甘冒 被查緝法辦之風險,平白無端轉讓他人,而有從中賺取價 差或量差以牟利之意圖(最高法院106 年度台上字第1229 號、105 年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解)。查被告甲○○、乙○均為高中畢業(見 第24399號卷第5頁、第24400號卷第5頁),而觀其等於本 院準備程序及審理時之陳述、舉止,其等均為智識正常且 富相當社會經驗之成年人,是被告2 人對於毒品交易為檢 警機關嚴予取締之犯罪行為,當非無所知悉,倘無利可圖 ,自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品。且 被告甲○○、乙○與證人杭皓程、紀一帆、何振源等人均 無深交,亦非至親,此業據被告甲○○、乙○、證人杭皓 程、紀一帆、何振源供陳明確(見第24399號卷第108頁、 第114頁、第140頁、第251頁、第371頁、第24400號卷第1
9 頁、第120頁),是苟無利可圖,被告甲○○2人應無甘 冒被查緝法辦重刑之極大風險,而無端交付第二級毒品甲 基安非他命予證人杭皓程等人,是被告甲○○2 人為本件 毒品交易時,其等主觀上確有營利之意圖甚明,是被告甲 ○○2 人之自白核與事實相符,本案事證明確,應依法論 科。
論罪科刑:
㈠論罪:
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 規定之第二級毒品,未經許可,不得販賣。是核被告甲○ ○、乙○如附表所為,均係違反毒品危害防制條例第4 條 第2項之販賣第二級毒品罪(各2罪)。被告甲○○與乙○ 就如附表編號1 所示犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共 同正犯。其等販賣毒品前持有各該毒品及被告乙○販賣如 附表編號3 後持有所餘毒品之低度行為,分別為販賣毒品 之高度行為所吸收,均不另論罪。被告甲○○、乙○所犯 上開2罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。 ㈡科刑:
⒈被告甲○○、乙○就刑法第47條第1項之部分: 被告甲○○前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件, 經本院以107 年度簡上字第6號判決有期徒刑2月確定, 於107年8月21日易科罰金執行完畢;被告乙○前因賭博 案件,經本院以106年度簡字第1841號判決有期徒刑3月 確定,於106 年8月3日易科罰金執行完畢等節,有臺灣 高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可憑,其等於受有期 徒刑之執行完畢後,5 年內,故意再犯本件有期徒刑以 上之罪,均為累犯,然參酌司法院釋字第775 號解釋意 旨,審酌被告甲○○、乙○構成累犯之前案分別為兒童 及少年性剝削防制條例、賭博案件,與本案之販賣毒品 罪,並不具有同質性,難認其等對刑罰之反應力薄弱, 爰均不依刑法第47 條第1項之規定加重其刑,附此敘明 。
⒉被告甲○○關於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 之部分:
被告甲○○於偵查、本院準備程序及審理時,就如附表 編號1、2 之犯行(共2罪)均自白犯罪,且被告甲○○ 就如附表編號1、2 所示犯行(共2罪),供出毒品來源 ,因而查獲其共犯即同案被告乙○,且被告乙○亦坦承 被告甲○○均係透過伊聯繫毒品上游,及購入毒品,是 應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕
其刑。
⒊被告乙○關於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之 部分:
⑴毒品危害防制條例第17條第2項之部分:
被告乙○就如附表編號3 所示犯行,於偵查、本院準 備程序及審理時,均自白犯罪,是應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項之部分:
經本院函詢宜蘭縣政府警察局及臺灣新北地方檢察署 有關被告乙○供出上游之情形,均回覆稱:並未因而 查獲毒品上游「APPLE」等語,有宜蘭縣政府警察局1 08年10月24日警刑偵一字第1080061675號函及本院公 務電話紀錄單各1 份(見本院卷第115頁、第145頁) 在卷可考,足見本件尚未能因被告乙○供述,而查獲 上游,是本件自無毒品危害防制條例第17 條第1項之 適用,併此敘明。
⒋被告乙○就刑法第59條之部分:
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其 刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上 酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之 10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之 事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一 般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等等, 資為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照)。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」 ,惟販賣毒品之人,其原因動機各人不一,犯罪情節未 必盡同,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異, 法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻相同,不可 謂不重。於此情形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑, 即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可 憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使 個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。經查, 被告乙○所為如附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行, 雖戕害國民健康,助長施用毒品惡習,所為誠屬不該, 惟本件聯絡、交付毒品之人,均為被告甲○○,被告乙 ○參與程度較輕,是如判處法定刑之最低刑度,仍有情 輕法重之情形,難謂符合罪刑相當性及比例原則,是其
犯罪情狀相較於法定之重刑,在客觀上足以引起一般人 之同情,爰依刑法第59條規定減輕其刑,併遞減之。至 辯護意旨雖請求就被告乙○所為如附表編號3 所示販賣 第二級毒品之犯行,亦依刑法第59條規定酌減其刑,惟 此部分犯行,經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑後,其最低刑度為有期徒刑3年6月(本件未依 累犯規定加重),較之該等犯行對社會風氣及治安之危 害程度,並無情輕法重之情形,是本院認其此部分犯罪 ,無從依刑法第59條規定酌減其刑,此部分辯護意旨, 即非有據。
⒌爰以行為人責任為基礎,審酌被告甲○○、乙○均明知 第二級毒品足以戕害人之身體健康,竟仍為圖己利,漠 視法令禁制,販賣第二級毒品,其法紀觀念薄弱,助長 施用毒品惡習,造成人民生命健康受損之成癮性及危險 性,非惟戕害國人身心健康,亦危害社會治安,兼衡其 等高中畢業之智識程度、犯罪後終能坦承犯行,犯後態 度尚可、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次 數、數量,及金額等一切情狀,分別量處如附表「罪名 、宣告刑及沒收」欄所示之刑,暨定其應執行之刑如主 文所示,以資懲儆。
⒍被告甲○○、乙○就請求給予緩刑之部分:
被告甲○○、乙○2 人前均曾因故意犯罪而受有期徒刑 以上刑之宣告,且於執行完畢後,5 年以內,故意犯本 件有期徒刑以上刑之宣告,均不符合刑法第74 條第1項 第1款、第2款之緩刑要件,自無從宣告緩刑,併此敘明 。
沒收:
㈠犯罪所得:
⒈按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38 條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告甲 ○○為如附表編號2、被告乙○為附表編號3所示販賣第 二級毒品犯行所得之價金1,500元、2,000元,均係其等 犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪所得,雖未扣案,仍應 依刑法第38 條之1第1項之規定宣告沒收,並依同條第3 項之規定,諭知於全部部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額。
⒉有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院 以往所採之共犯連帶說,業經該院104 年度第13次刑事 庭會議決議不再援用、供參考,並改採沒收或追徵應就
各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」,係指 各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」,法院應視具 體個案之實際情形而為認定(最高法院106 年度台上字 第3975 號判決意旨參照)。查如附表編號1被告甲○○ 、乙○共同販賣第二級毒品犯行所得價金4 萬元之部分 ,依被告乙○108年7月31日偵訊時供稱:本件中國信託 帳戶是被告甲○○所有,伊與被告甲○○共用等語(見 第24400號卷第114頁),堪認被告甲○○、乙○就此部 分犯罪所得係分別平均分得2 萬元,是應依刑法第38條 之1 第1項前段、第3項規定,於各自主文項下宣告沒收 ,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其 價額。
㈡犯罪所用之物:
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否 ,均沒收之,毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。 查被告甲○○所有蘋果廠牌、型號IPHONE 7行動電話(含 門號0000000000號SIM卡1張),雖未扣案,惟確係供其等 本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節,業據被告甲○ ○、乙○供承在卷,是仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時,追徵其價額。
㈢扣案第二級毒品之部分:
扣案晶體5 包(驗餘淨重8.1572公克),經送驗後,檢出 第二級毒品甲基安非他命之成分乙節,有慈濟大學濫用藥 物檢驗中心108年8月12日慈大藥字第000000000號鑑定書1 份在卷可佐,自應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段 規定,宣告沒收銷燬之(至送驗耗損部分,因已滅失,爰 不另宣告沒收銷燬之),而包裝上開毒品之包裝袋部分, 因與其上殘留之微量毒品難以析離,且無析離之實益與必 要,應視同毒品,一併依上開規定宣告沒收銷燬之。據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文。
本案經檢察官王筱寧提起公訴,檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀(應附繕本),上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5 年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1 年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表
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│編號│時間 │地點 │交易方式及內容 │罪名、宣告刑│
│ │ │ │ │及沒收 │
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│ 1 │108年2│在林雅│甲○○銘以其所持│甲○○共同犯│
│ │月18日│惠斯時│用蘋果廠牌、型號│販賣第二級毒│
│ │4 時許│位在新│IPHONE 7行動電話│品罪,累犯,│
│ │ │北市三│(門號0000000000│處有期徒刑貳│
│ │ │重區力│號)之通訊軟體LI│年肆月。未扣│
│ │ │行路 2│NE與杭皓程所持用│案蘋果廠牌、│
│ │ │段 136│行動電話之通訊軟│型號IPHONE 7│
│ │ │巷31號│體LINE聯繫,達成│行動電話(含│
│ │ │3 樓住│以新臺幣(下同)│門號○九八一│
│ │ │處 │4 萬元,購買第二│八一七六七六│
│ │ │ │級毒品甲基安非他│號SIM 卡壹張│
│ │ │ │命1 兩之合意後,│)壹支、犯罪│
│ │ │ │先由杭皓程匯款 2│所得新臺幣貳│
│ │ │ │萬4 千元至甲○○│萬元均沒收,│
│ │ │ │所有中國信託商業│於全部或一部│
│ │ │ │銀行帳號00000000│不能沒收或不│
│ │ │ │1202號帳戶後,再│宜執行沒收時│
│ │ │ │於左列時、地,交│,追徵其價額│
│ │ │ │付毒品及收取價金│。 │
│ │ │ │餘款1萬6千元,而│乙○共同犯販│
│ │ │ │完成交易。 │賣第二級毒品│
│ │ │ │ │罪,累犯,處│
│ │ │ │ │有期徒刑陸年│
│ │ │ │ │。未扣案蘋果│
│ │ │ │ │廠牌、型號IP│
│ │ │ │ │HONE 7行動電│
│ │ │ │ │話(含門號○│
│ │ │ │ │九八一八一七│
│ │ │ │ │六七六號 SIM│
│ │ │ │ │卡壹張)壹支│
│ │ │ │ │、犯罪所得新│
│ │ │ │ │臺幣貳萬元沒│
│ │ │ │ │收,於全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒│
│ │ │ │ │收時,追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├──┼───┼───┼────────┼──────┤
│ 2 │108年5│同上處│甲○○以其所持用│甲○○犯販賣│
│ │月5日2│所 │蘋果廠牌、型號IP│第二級毒品罪│
│ │2時許 │ │HONE 7行動電話(│,累犯,處有│
│ │ │ │門號0000000000號│期徒刑壹年拾│
│ │ │ │)與何振源所持用│月。未扣案蘋│
│ │ │ │門號0000000000號│果廠牌、型號│
│ │ │ │行動電話聯繫後,│IPHONE 7行動│
│ │ │ │達成以1千5百元,│電話(含門號│
│ │ │ │購買第二級毒品甲│○九八一八一│
│ │ │ │基安非他命0.5 公│七六七六號SI│
│ │ │ │克之合意後,於左│M 卡壹張)壹│
│ │ │ │列時、地,完成交│支、犯罪所得│
│ │ │ │易。 │新臺幣壹仟伍│
│ │ │ │ │佰元均沒收,│
│ │ │ │ │於全部或一部│
│ │ │ │ │不能沒收或不│
│ │ │ │ │宜執行沒收時│
│ │ │ │ │,追徵其價額│
│ │ │ │ │。 │
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│ 3 │108年5│乙○位│乙○以甲○○所有│乙○犯販賣第│
│ │月18日│在新北│蘋果廠牌、型號IP│二級毒品罪,│
│ │16時許│市三重│HONE 7行動電話(│累犯,處有期│
│ │ │區下竹│門號0000000000號│徒刑參年捌月│
│ │ │圍街26│)與紀一帆所使用│。扣案第二級│
│ │ │號住處│公用電話達成以 2│毒品甲基安非│
│ │ │ │千元購買第二級毒│他命伍包(驗│
│ │ │ │品甲基安非他命 1│餘淨重捌點壹│
│ │ │ │公克之合意後,紀│伍柒貳公克)│
│ │ │ │一帆先行匯款2 千│及其外包裝袋│
│ │ │ │元至甲○○所有中│伍個均沒收銷│
│ │ │ │國信託商業銀行帳│燬;未扣案蘋│
│ │ │ │號000000000000號│果廠牌、型號│
│ │ │ │帳戶後,紀一帆再│IPHONE 7行動│
│ │ │ │以其所持用門號09│電話(含門號│
│ │ │ │00000000號行動電│○九八一八一│
│ │ │ │話與被告乙○聯繫│七六七六號SI│
│ │ │ │,並於左列時、地│M 卡壹張)壹│
│ │ │ │,交付毒品,而完│支、犯罪所得│
│ │ │ │成交易。 │新臺幣貳仟元│
│ │ │ │ │均沒收,於全│
│ │ │ │ │部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執│
│ │ │ │ │行沒收時,追│
│ │ │ │ │徵其價額。 │
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