臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第552號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張政源
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第5979號），本院判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定令入勒戒處 所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100 年9 月22日釋放出所，並經本院以100 年度少調字第697 號 為不付審理之裁定。復於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內，再 因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第3903號判 處有期徒刑2 月確定，於103 年12月22日徒刑執行完畢出監 。詎猶未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品 海洛因之犯意，於107 年6 月22日16時41分許由臺灣新北地 方檢察署（下稱新北地檢署）觀護人採尿前回溯26小時內某 時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式施用 第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為受保護管束人，於上開時 間前往新北地檢署向觀護人報到並接受採尿，經採集其尿液 送驗後，發現呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北地檢署觀護人簽由新北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料， 檢察官、被告均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議（本院卷第225 、279 至282 頁），並經本院於審 判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊採尿前曾 因感冒服用咳嗽藥水，方致驗出嗎啡陽性反應云云。經查： ㈠被告於107 年6 月22日16時41分，經新北地檢署觀護人採集 之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀分析法複驗結果 ，其尿液中嗎啡濃度達758ng/ml、可待因含量則達207ng/ml ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有新北地檢署施用毒品犯尿液 檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司107/07/10 濫用藥物檢驗報告各 1 份附卷可稽（新北地檢署107 年度毒偵字第5979號卷〈下 稱偵卷〉第2 至3 頁），再上開濫用藥物檢驗報告係以氣相 層析質譜儀分析法複驗，不致產生「偽陽性」現象乙節，為 本院職務上所已知，故其證明力無庸置疑；而因被告之尿液 檢驗值中，其嗎啡/ 可待因之比值為3.66（758/207=3.66） ，經檢察官就此函詢法務部法醫研究所，該所函覆以「二、 …受檢者尿液檢出嗎啡758ng/ml、可待因207ng/ml，檢驗報 告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡 藥物或海洛因毒品所致。三、經查永安藥局藥品明細收據影 本所示藥物「BM Opium」含鴉片酊（Opium Tincture），鴉 片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈 嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥物 ，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語， 亦有法務部法醫研究所107 年11月01日法醫毒字第107000 52430 號函在卷可查（偵卷第13頁）。而因被告所辯其於採 尿前曾服用「BM Opium」之說詞並不足採信（詳待後述）， 而行為人施用海洛因後，可經由尿液檢出之時限一般約為26 小時乙情，亦屬本院職務上已知之事項，故可據此特定被告 施用海洛因之時間。從而，被告有於107 年6 月22日16時41 分為新北地檢署觀護人室採尿時起回溯26小時內某時，在不 詳處所，以不明方式，施用海洛因1 次之事實，堪以認定。 ㈡被告雖辯稱：伊因感冒於採尿前曾服用上開含鴉片酊成分之 「BM Opium」藥物云云，惟查：
⒈被告於107 年6 月22日至新北地檢署觀護人室採尿前，並 無因感冒至醫療院所就診之紀錄；並係於採尿後約1 週之 同月29日，始至址設新北市○○區○○路000 號之中心診 所就診，經醫師開立含有可待因成分之藥物（Sauscon ） 及藥水（OBM ，Opium BM），由被告至永安藥局領藥，此 有衛生福利部中央健康保險署108 年7 月4 日健保北字第 1081072807號函暨檢附之甲○○門診及住院就醫申報資料 1 份、中心診所108 年10月14日108 中字第1014號函暨附 件處方2 件、永安藥局藥品明細收據1 紙附卷可查（本院 卷第61至65、151 至155 頁、偵卷第11頁），已難認被告 於107 年6 月22日採尿前，曾因感冒而服用前揭醫師所開 立之「BM Opium」藥物。
⒉證人即被告之母乙○○於本院中雖證稱：107 年6 月22日 採尿時，被告有感冒，伊要被告去看醫生，但醫生只開給 被告藥丸，沒開藥水，伊便拿之前弟弟張永樺的藥水給被 告喝云云（本院卷277 至279 頁）。然被告於107 年6 月 22日至新北地檢署觀護人室採尿前，未曾因感冒至診所就 診或拿藥，且被告於107 年6 月29日看診後，醫師亦有開 立前揭「BM Opium」藥水予被告，此有前揭衛生福利部中 央健康保險署函文、被告之門診及住院就醫申報資料及處 方、藥品明細收據等附卷可查，足見證人乙○○就被告採 尿前是否曾因感冒就醫、就醫後醫師是否開立咳嗽藥水等 節，所述均與卷內客觀事實不符，其於本院中證稱被告於 採尿前曾服用張永樺前次看診剩餘之藥水云云，顯係維護 被告之詞，尚難採為有利於被告之依據。
㈢又被告有如事實欄所載之觀察、勒戒及因施用毒品犯行受刑 罰執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可參，被告本案所為施用毒品犯行，距離前開觀察、勒戒執 行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於5 年內既已再犯施用毒品 犯行，並經依法追訴處罰，即與毒品危害防制條例第20條第 3 項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法訴追。 ㈣綜上所述，被告所辯洵屬卸責之詞，礙難採信。本案事證明 確，被告施用第一級毒品犯行足堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項 第1 款所定第一 級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有毒品之行 為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告⑴前因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以104 年度少 撤緩字第5 號判處有期徒刑9 月（共4 罪），應執行有期徒
刑2 年6 月確定；⑵因竊盜案件，經本院以103 年度易字第 1267號判處有期徒刑7 月（共2 罪，應執行有期徒刑1 年， 徒刑期間104 年4 月16日至105 年4 月15日）、6 月確定； ⑶因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第3903號 判處有期徒刑2 月確定（於103 年12月22日徒刑執行完畢出 監）；⑷又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以105 年度金 簡字第5 號判處有期徒刑3 月確定；上開⑵⑶⑷案件所處罪 刑，經同院以106 年度聲字第708 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月，於106 年7 月5 日確定，被告於104 年4 月16日入 監接續執行前揭有期徒刑2 年6 月、1 年8 月，於107 年4 月19日假釋出監併付保護管束，於108 年1 月1 日假釋期滿 未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可按，其受⑵⑶案件有期徒刑執行完畢後5 年內再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規 定，固應加重其刑；惟108 年2 月22日公布之司法院釋字第 775 號解釋，其解釋意旨認：累犯加重本刑之規定不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關 機關依本解釋意旨修法前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。基此，本院審酌被告前述⑵罪係犯竊盜罪，與本案所犯施 用第一級毒品案件犯罪類型迥不相同；至被告前述⑶罪雖係 犯施用第二級毒品案件，然施用毒品行為原即具有高度成癮 性，施用者因於身、心各方面均對於毒品產生依賴性，而難 以戒除，於何等場合應施以保安處分或臨以刑罰，均僅為刑 事政策上之選擇，縱使令其執行刑罰，對於出監後是否確能 斷絕毒品，助益亦屬有限，故而施用毒品之再犯率本即偏高 ，並不當然表示施用毒品人具有特別惡性，或對於刑罰之反 應力薄弱；佐以被告本案係其初次施用第一級毒品經法院論 罪科刑，嗎啡濃度亦僅758ng/mL，尚難認被告具有特別之惡 性，或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最 低本刑之必要。從而，本院認依前揭司法院釋字第775 號解 釋之意旨，尚不應以刑法第47條第1 項加重被告所犯罪名之 最低本刑，於此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品犯行受觀 察、勒戒及刑罰執行，仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所 戒慎；惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主 ，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實
害，並參酌其於本院中自陳未婚、國中畢業、在基隆從事貼 磁磚工作而經濟狀況勉持，暨其犯後否認犯行之態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷偵查起訴，由檢察官高肇佑到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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