臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林兩全
選任辯護人 邱仁楹律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第33268 號），本院判決如下：
主 文
林兩全犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑捌年玖月。
事 實
一、林兩全明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 明定之第一級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，以行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點 及方式，販賣海洛因予蔡旺穎、黃秀貴、林進隆而完成交易 。嗣經警實施通訊監察，並於民國107 年10月14日17時許， 在林兩全新北市○○區○○○路00巷00號3 樓居所內執行搜 索，當場扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而偵得上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告林兩全以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均不主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成
時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查中聲請羈押訊問、審判中 審理程序時均坦承不諱（見107 年度偵字第33268 號卷【 下稱偵卷】第384 頁，108 年度訴字第132 號卷【下稱本 院卷】第247 頁），核與證人即買家蔡旺穎、黃秀貴、林 進隆於警詢、偵訊中之證述大致相符（見附表「證據」欄 ），復有其他相關證據在卷可佐（見附表「證據」欄）， 及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案 可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於偵查中聲請羈押訊問程序時承認：「我都是跟一 個叫阿華的人拿海洛因，我一次都是拿一、二萬元給他， 重量有時候是一錢多，一錢多約1 萬多而已，單價一錢約 一萬元，我指的是實重，一錢是3.75克，我賣給附表所示 的證人，重量都是大約而已，我就大概抓個重量一錢給他 ，我都是目測，我3.75克買進來要分裝成好幾十包，約四 十包左右，一包就賣一千元，我賺的就是中間的差價。」 等語（見偵卷第384 頁），顯見被告本件犯行，確係出於 營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，是核被告所為上開9 次交易，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販 賣前持有、意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開9 罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）本案各次犯罪皆有偵審自白減刑規定之適用： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 查被告於偵查及審判中均自白本案各次犯罪，俱如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。（三）本案各次犯罪皆有刑法第59條酌量減刑規定之適用： 按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，
於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋 字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴 苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法 第59條酌量減輕被告刑度之義務。另毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒 刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多 有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲 儆被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告於本案所涉 販賣毒品之對象僅3 人，對價皆非鉅，且犯後於偵審中均 坦承犯行，衡其所為，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒 品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯 然不成比例；兼衡被告年近60歲，近又患頸椎骨刺及椎間 盤突出並神經壓迫病變（有新北市立聯合醫院108 年7 月 8 日乙種診斷書附卷可稽，見本院卷第239 頁），因認縱 使依前開毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白規定減 輕其刑後，就販賣第一級毒品犯行最低刑度仍為有期徒刑 15年以上，未免過苛，且無從與大量販毒之惡行區別，是 本院認被告本案所犯之罪，若科以最輕刑度，仍屬過重， 在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定 ，就被告所犯之9 罪均予以酌量減輕其刑，並遞減之。（四）量刑：
爰審酌被告本案販賣毒品之對價不多、對象僅3 人，於偵 審中均坦承犯行之犯後態度，多次故意犯罪之前科素行， 自陳國中畢業之智識程度，曾從事鐵工、賣衣服，現顧按 摩中心櫃檯，貧寒之家庭經濟狀況，離婚，子女皆已成年 ，獨居之生活狀況等一切情狀，就其各項犯行分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收：
（一）扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，確係被告用以與證人蔡旺穎、黃秀貴、林進隆聯絡本案 毒品交易之工具，業據被告於偵查中聲請羈押訊問程序時 供述明確（見偵卷第384 頁），並據證人蔡旺穎、黃秀貴 、林進隆於警詢、偵訊或審理程序中證述綦詳（見附表「
證據」欄），且有通訊監察譯文、通訊監察錄音本院勘驗 筆錄在卷可按（見附表「證據」欄），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於 被告相關犯行部分均宣告沒收。
（二）被告犯本案販賣毒品各罪所分別取得之價金新臺幣1,000 元、1,000 元、3,000 元、2,500 元、2,500 元、1,000 元、6,800 元、1,000 元、1,000 元，係被告實際獲得之 犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定於被告相關犯行部分均宣告沒收，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案由檢察官陳漢章提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。