臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1178號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林明三
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會許永昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第15760 號），本院判決如下：
主 文
林明三共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收。應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、林明三、鄭明德（業經本院先以107 年度訴字第1178號判決 確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一 級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品以營 利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方 式，共同販賣第一級毒品海洛因予許勝益。嗣經警於民國10 7 年5 月17日18時40分許，持本院所核發之107 年度聲搜字 第790 號搜索票，在新北市○○區○○路00巷00弄00號7 樓 即鄭明德之住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1 包 （淨重0.1077公克，驗餘淨重0.1056公克）及新臺幣（下同 ）900元，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本件認定事實所引用之傳聞證據，被告林明三於本院準備程 序表示對證據能力均沒有意見（見本院卷第343 頁），本院 審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據 之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證 事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至以下所引其餘 非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之 情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及得心證之理由
㈠訊據被告對於上開事實坦承不諱（見本院卷㈠第342 頁、本 院卷㈡第84頁），核與同案被告鄭明德於警詢及偵查中之供 述、證人許勝益於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷㈠第9 至14、203 至204 、27至31、153 至154 頁），並有新北市 政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、筆記 本內頁影本、本院107 年聲監續字第570 號通訊監察書、電 話附表、臺北榮民總醫院107 年6 月20日北榮毒鑑字第C000 0000號毒品成分鑑定書、林明三毒品案現場照片、許勝益與 林明三交易毒品之監視錄影畫面擷圖、107 年5 月9 日門號 0000000000持用人鄭明德與門號0000000000持用人間之通訊 監察譯文各1 份附卷可稽（見偵卷㈠第59至63、119 、15至 17頁、偵卷㈡第173 、181 、227 頁、本院卷㈠第249 頁） ，堪認被告任意性自白與事實相符。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人 記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情， 是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品 予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗 之合理判斷。查同案被告鄭明德與附表所示之交易對象許勝 益並非至親，倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒 涉犯販賣毒品罪刑之重典而與許勝益連繫交易毒品海洛因事 宜之理，其主觀上具有營利之意圖甚明，此應為具有一般社 會經歷及智識程度之被告主觀上所得預見，惟被告卻仍參與 交付販賣之毒品予買家並收取價金之構成要件行為，自有販 賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，至於被告本人是否有從該次 交易中實際得利，則非所問。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠關於罪名：
⒈核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告如附表所示共同販 賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣 第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行 為資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就 販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交 貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為 人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨 、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分 行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意 思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪 之幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨參照 ）。而本件被告係聽從同案被告鄭明德之指示，代為交付毒 品並收取價款，其與同案被告鄭明德間就本件販賣毒品之事 ，自有犯意聯絡及行為分擔，均應負共同正犯之責。 ⒊被告所為2 次共同販賣第一級毒品之犯行，行為互殊，犯意 各別，應予分論併罰。
㈡關於刑之加重、減輕：
⒈被告於103 年間，因公共危險案件經本院以103 年度審交簡 字第672 號判處有期徒刑3 月確定，並於104 年4 月15日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 考，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不分情節， 一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律 修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件構成累 犯之前案與本件被告所犯之犯行並非同類案件，罪質相異， 難認被告有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，且於本罪之法 定刑度範圍內，審酌犯罪情節、各項量刑事由後，已足以充 分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，爰 依司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重本刑。
⒉又被告就附表所示犯行，於偵查及審判中均已自白不諱（見 偵卷㈠第191 至195 頁、本院卷㈠第342 頁、本院卷㈡第84 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒊再被告所為共同販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其交易對 象均為許勝益，交易次數亦僅2 次，且被告係受同案被告鄭 明德之指示而交付毒品，其參與販賣毒品之情節非重，被告 所共同販賣毒品之數量及價值非鉅，更未實際取得買賣價金 而獲有利益，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或 查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣 毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，被告就附表所為之犯行對 社會造成之危害較低，縱經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其犯罪情節與毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪減刑後之法定刑相較，仍屬情輕法重 ，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認 縱處以減刑後之法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規 定予以減輕其刑，並與前述減輕其刑部分遞減之。 ㈢關於量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心 健康甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、 擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為本件 販賣第一級毒品犯行，危害社會治安，應予非難；惟考量其 係受同案被告鄭明德之指示而交付本件毒品海洛因及收取價 款之參與程度，兼衡被告自始均坦承犯行之犯後態度，及被 告參與本案犯罪之動機、目的、手段、著手販賣毒品之數量 ，並考量被告於本院審理中自承學歷為國中畢業、原從事工 地臨時工、每月收入約20,000多元、離婚但有2 名子女之家 庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 應執行之刑，以資儆懲。
四、沒收：
㈠附表編號2 所示第一級毒品海洛因，業經本院另案以107 年 度簡字第5644號許勝益違反毒品危害防制條例一案中判決宣 告沒收銷燬確定，此有該刑事判決1 件存卷可考（見本院卷 ㈡第98頁），故不在本案中重複宣告沒收銷燬。 ㈡另扣案之900 元係被告為附表編號2 所示犯行之犯罪所得， 應依刑法第38條之1 第1 項之規定，於該犯罪之主文項下宣 告沒收之。又被告於附表編號1 所示販賣第一級毒品所實際 收取之現金800 元為未扣案之犯罪所得，然據被告供稱該現 金係交由同案被告鄭明德等語（見偵卷㈠第193 至194 頁） ，已屬同案被告鄭明德得實際處分支配之範圍，且就該現金 部分亦經同案被告鄭明德於本案先為之判決之中宣告沒收確
定，爰就此部分不再為沒收之諭知，併此敘明。 ㈢至扣案之粉色G-PLUS行動電話1 支（IMEI：00000000000000 0 ），則查無證據足認與被告所為附表所示販賣毒品犯行有 關，亦非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，檢察官吳姿函到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王瑜玲
法 官 劉明潔
法 官 白承育
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李盈萩
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────┬───────┬─────┬─────────────┐
│編號│被 告│對 象│時 間│地 點│標的名稱及數量│金 額│方 式│
│ │（出賣人）│（買受人）│ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────┼─────┼─────────────┤
│ 1 │林明三、 │許勝益 │107 年5 月│新北市蘆洲區三民路│海洛因0.1 公克│1,000元 │許勝益於107 年5 月9 日某時│
│ │鄭明德 │ │9 日18時後│00巷00弄00號前 │ │ │，以公共電話撥打鄭明德使用│
│ │ │ │某時 │ │ │ │之手機門號0000000000行動電│
│ │ │ │ │ │ │ │話聯繫左列時間、地點後，鄭│
│ │ │ │ │ │ │ │明德委由林明三於左列時間、│
│ │ │ │ │ │ │ │地點交付左列毒品海洛因給許│
│ │ │ │ │ │ │ │勝益，許勝益交付800 元與林│
│ │ │ │ │ │ │ │明三，尚積欠200 元價金未付│
│ │ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────┼─────┼─────────────┤
│ 2 │林明三、 │許勝益 │107 年5 月│新北市蘆洲區三民路│海洛因淨重0.10│900元 │許勝益於107 年5 月17日18時│
│ │鄭明德 │ │17日18時25│00巷00弄00號前 │77公克（驗餘淨│ │許，在新北市蘆洲區民權路三│
│ │ │ │分許 │ │重0.1056公克）│ │民國中後方之土地公廟旁，以│
│ │ │ │ │ │ │ │公共電話撥打鄭明德使用之手│
│ │ │ │ │ │ │ │機門號0000000000行動電話聯│
│ │ │ │ │ │ │ │繫左列時間、地點後，鄭明德│
│ │ │ │ │ │ │ │委由林明三在左列時間、地點│
│ │ │ │ │ │ │ │與許勝益見面，由林明三交付│
│ │ │ │ │ │ │ │左列毒品海洛因與許勝益，許│
│ │ │ │ │ │ │ │勝益交付900 元與林明三後完│
│ │ │ │ │ │ │ │成交易。 │
└──┴─────┴─────┴─────┴─────────┴───────┴─────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。