臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度簡上字第55號
上 訴 人
即 被 告 梁記禎
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國108年4月15日108 年
度簡字第74號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年
度偵字第9128號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
梁記禎幫助犯賭博罪，共貳拾參罪，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、梁記禎基於幫助他人在公眾得出入場所賭博財物之犯意，於 民國107年4月12日至同年5月26日間，以其持用門號0000000 000號行動電話之LINE通訊軟體，接受友人張正輝（LINE 代 號黑浪）、姐夫張敏華（LINE代號梁秀定）傳送欲簽注號碼 之訊息（2 人各自簽注期別如附表所示），再代為傳送予綽 號「豬頭」之鄭安勝，由鄭安勝以其帳號登入簽賭網站後下 注，其賭博方式係以香港六合彩每週開出之號碼作為對賭依 據，簽注六合彩港號「二星」、「三星」之賭注項目（每注 賭金分別為新臺幣〈下同〉75、65元），若簽中前開賭注項 目，可贏得特定倍數之彩金，反之若未簽中號碼，則簽注之 賭金皆歸簽賭網站所有，以此方式在公眾得出入場所賭博財 物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人張正輝於警詢時之證述（偵卷第34至35頁），係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告梁記禎就 上開證述之證據能力，於本院準備程序中提出爭執（簡上卷 第61頁），本院審酌證人張正輝已於本院審理中到庭作證， 且其於本院審理之證述與警詢證述有部分內容不符，公訴人 復未證明其警詢證述有何特別可信之處，亦無刑事訴訟法第
159條之3所列各款情形存在，並無引用其於警詢時所為證述 之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人張正輝於 警詢時之證述無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之其餘相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據， 惟公訴人及被告均未曾於言詞辯論終結前爭執該等證據之證 據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力 。
貳、得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（簡上卷第 174 頁），核與證人張正輝、張敏華於本院審理中之證述（ 簡上卷第164至170頁）、證人鄭安勝於警詢時之證述（偵卷 第38至39頁）情節相符，且有被告行動電話之通訊錄及LINE 通訊軟體畫面翻拍照片（偵卷第17至21頁、簡上卷第183至2 31頁）、員警製作之職務報告（簡上卷第107 頁）、案發期 間香港六合彩開獎日期整理表（簡上卷第233至235頁）等附 卷可稽，復有被告持用之行動電話扣案可佐（非扣於本案） ，足認被告自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第266條第1 項前段之 幫助賭博罪。被告幫助張正輝、張敏華各簽注如附表所示之 20期、3 期香港六合彩，每期既有一定時間間隔，即非於密 切接近之時地實施，且各期開獎後該次幫助簽賭犯行即已終 了，下次幫助賭客簽賭顯係另起犯意，故其23次犯行犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。又被告幫助他人犯賭博罪， 為從犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之 。
二、原審以證人即賭客張正輝、張敏華均明確指證曾向被告簽賭 六合彩，且被告既稱其為上游收受賭資並發放彩金，所為顯 屬六合彩組頭經營賭博之構成要件行為，而非幫助簽賭，因 認被告所為除犯刑法第266條第1項前段之賭博罪外，尚犯刑
法第268條前段之圖利供給賭場罪、第268條後段之圖利聚眾 賭博罪，固非無見，惟查：
（一）按意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有 期徒刑，得併科3千元以下罰金，刑法第268條定有明文， 是無論該條前段或後段之罪，均包含「意圖營利」之構成 要件。證人張正輝於警詢時，雖證稱：「二星」每注被告 向我收80元，「三星」每注被告向我收75元（偵卷第35頁 ），似高於被告供稱之「二星」每注賭金75元，「三星」 每注賭金65元（偵卷第12頁背面、15頁背面、43頁背面、 簡上卷第174 頁）。惟證人張正輝於本院審理中改稱：「 二星」每注賭金75元，「三星」每注賭金65元，警詢時是 我說錯了，被告並沒有賺我的錢（簡上卷第165至166頁） 。則證人張正輝就簽注賭金之說法，前後既有明顯出入， 被告是否確有從中獲得利益，即有可疑。
（二）證人張正輝於本院審理中證稱：我和被告是認識好幾年的 朋友關係，因為我不認識組頭，也不是很常簽牌，所以我 就委託被告幫我向別人簽牌（簡上卷第164至165、167 頁 ）；證人張敏華亦於本院審理中證稱：我是被告的姐夫， 因為被告有認識組頭，所以我委託被告代我向別人簽牌， 我只是偶而簽一下（簡上卷第164、168至169 頁）。經本 院開啟被告行動電話（扣於另案）之LINE通訊軟體，將被 告與張正輝（LINE代號黑浪）、張敏華（LINE代號梁秀定 ）之重要對話拍攝附卷，發現除了簽六合彩之訊息外，被 告與張正輝間確有其他日常生活之對話內容（簡上卷第23 7至241頁），顯然2 人實為有一定私交之友人；而張敏華 於107年2月28日（非本案起訴範圍內），曾傳送「14、37 、簽400元」之文字訊息給被告，並在下1則訊息中寫明「 幫我簽」（簡上卷第243 頁），可知在張敏華的主觀認知 中，其並非「直接向被告下注」，而是「請被告幫忙向別 人下注」。
（三）再觀本案之查獲過程，可知員警係為偵辦組織犯罪防制條 例等案件，而對被告住處發動搜索，扣得被告持用之行動 電話後，在其中發現被告的LINE有簽賭六合彩之訊息，始 查獲本案（簡上卷第113至127頁）。是本案之查獲過程， 與典型六合彩簽賭站係因賭客或他人檢舉，經警方調閱通 聯紀錄，比對分析涉案電話於六合彩開獎日及非開獎日之 使用狀況，才聲請搜索票查獲之情況，明顯不同。（四）綜觀上情，被告於本案中僅為張正輝、張敏華2 人簽注六 合彩，而張正輝係與被告有私交之友人，張敏華則係被告 之姐夫，均為與被告有一定交情之親友，且依被告與張敏
華間之訊息可知，張敏華並非「直接向被告下注」，而是 「請被告幫忙向別人下注」，則被告辯稱其僅係幫助張正 輝、張敏華代為簽牌，並未從中獲利，尚非無據。況觀本 案之查獲過程，可知警方是在偵辦另案的過程中，偶然發 現被告行動電話內有張正輝、張敏華傳送簽注號碼之訊息 ，顯然本案並無其他被告曾經營簽賭站之證據。從而，本 案既無證據足認被告曾因代張正輝、張敏華向他人簽牌而 獲利，亦無證據足認被告確有經營六合彩簽賭站，即與刑 法第268 條「意圖營利」之構成要件有間，原判決之認定 尚有違誤，而被告上訴否認涉犯刑法第268 條前段之圖利 供給賭場罪、第268 條後段之圖利聚眾賭博罪，僅承認犯 刑法第30條第1項、第266 條第1項前段之幫助賭博罪，為 有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告幫助他人在公眾得出入之場所賭博財物，影響社 會善良風氣，所為實非可取；惟考量被告於本院審理中坦承 犯行，態度尚可，及被告幫助之對象均為熟識之友人或家人 ，危害程度較低，兼衡被告離婚、需扶養2 個小孩、為中低 收入戶之生活狀況，高職肄業之智識程度（簡卷第43頁、簡 上卷第43、175 頁）等一切情狀，量處如主文所示之各刑， 並定其應執行之刑及均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆 。
四、被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供稱：我幫張正輝 、張敏華簽注並未獲得任何利益（偵卷第13、16、43頁背面 、簡卷第41頁、簡上卷第60頁），本案既無具體事證，足認 被告幫助張正輝、張敏華簽賭六合彩獲有利益，自難認被告 於本案有何犯罪所得，無從依刑法第38條之1第1項規定宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余建國聲請以簡易判決處刑，檢察官張嘉宏、劉欣雅到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法官 黃玉齡
法 官 陳怡潔
法 官 黃士瑋
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書 記 官 林佑儒
附錄論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金（業已提高30倍）。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬─────┐
│編號│ 開獎日期 │張正輝簽賭│張敏華簽賭│
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 1 │107年4月12日│ v │ v │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 2 │107年4月14日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 3 │107年4月17日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 4 │107年4月19日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 5 │107年4月22日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 6 │107年4月24日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 7 │107年4月26日│ v │ v │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 8 │107年4月28日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 9 │107年5月1日 │ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 10 │107年5月3日 │ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 11 │107年5月5日 │ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 12 │107年5月8日 │ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 13 │107年5月10日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 14 │107年5月13日│ v │ v │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 15 │107年5月15日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 16 │107年5月17日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 17 │107年5月19日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 18 │107年5月22日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 19 │107年5月24日│ v │ │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 20 │107年5月26日│ v │ │
├──┴──────┼─────┼─────┤
│ 合計 │ 共20期 │ 共3期 │
└─────────┴─────┴─────┘