臺灣屏東地方法院民事判決 106年度重訴字第122號
原 告 曾榮枝
曾榮茂
曾榮全
上三人共同
訴訟代理人 林春華律師
被 告 祭祀公業黃阿三
特別代理人 李衍志律師
參 加 人 黃聰霖
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國108 年12月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之 法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法 上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者而言（最高法院104 年度台上字第1355號判決 意旨參照）。本件原告主張其為被告祭祀公業黃阿三（下稱 祭祀公業黃阿三）之派下員具有派下權，為祭祀公業黃阿三 所否認，則兩造間之派下關係存否即屬不明確，致原告在私 法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對於被告提 起確認訴訟除去之，故原告提起本件確認之訴，具有確認利 益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限加，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。本件原告 於起訴時原列曾榮枝、曾榮茂為原告。嗣於起訴狀繕本送達 後具狀主張：因曾榮全與其等為兄弟，且同為訴外人曾忠信 （下稱曾忠信）之繼承人，亦因繼承曾忠信取得祭祀公業黃 阿三派下員資格，與原告有合一確定之必要，而追加其為原 告。核原告所為上開訴之追加，與原訴之請求基礎事實同一 ，且其所請求之訴訟標的為繼承對原告有合一確定，與前揭
規定亦無不合，其追加自屬合法，均應予准許。三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所謂有法律上利害 關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權 利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間 接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益 之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由 之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其 有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭 擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參 照）。經查，本件原告起訴請求確認原告對祭祀公業黃阿三 之派下權存在，而參加人黃聰霖於民國108 年2 月27日提出 民事參加訴訟狀主張其為祭祀公業黃阿三之派下員，對於本 件訴訟有法律上利害關係，為輔助被告而具狀聲明參加訴訟 （見本院卷二第317 頁），核與原告提出之祭祀公業黃阿三 派下全員系統表相符（見本院卷一第29頁），是原告提起本 件訴訟，請求確認原告對祭祀公業黃阿三派下權存在，參加 人對被告有輔助參加訴訟之利益，以避免裁判歧異及紛爭擴 大，其為輔助被告而聲請為訴訟參加，經核與上開規定相符 ，應予准許。
四、未按祭祀公業條例業於97年7 月1 日施行，祭祀公業未依該 條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍 不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定 代理人（最高法院97年台上字第2070號裁定意旨參照）。本 件祭祀公業黃阿三之原管理人黃秋和（下稱黃秋和）前經最 高法院106 年度台上字第1826號判決確定其二者間管理關係 不存在，且祭祀公業黃阿三遲遲無法選任新管理人，原告為 確認其派下權而對祭祀公業黃阿三提起本件訴訟，並向本院 聲請選任特別代理人（見本院卷二第61頁），經本院裁定選 任李衍志律師為祭祀公業黃阿三之特別代理人，先予敘明。貳、實體事項
一、原告主張：
緣祭祀公業黃阿三派下員即訴外人黃阿江（下稱黃阿江）無 男性直系血親卑親屬，訴外人黃玉葉（黃玉葉）為其長女， 並招贅訴外人曾明水（下稱曾明水）為夫，並生下曾忠信為 黃玉葉之獨子，原告俱為曾忠信之子。因曾忠信為黃玉葉之 獨子因繼承取得祭祀公業黃阿三派下員之資格，而原告為曾 忠信之子，亦因繼承法律關係當然為祭祀公業黃阿三之派下 員。然前祭祀公業黃阿三法定代理人黃秋和於96年12月20日
向屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）申報時，於派全員 系統表中竟記載虛構黃玉葉派下權已轉讓與另一派下員黃萬 春等，漏未將黃玉葉列為派下員，但黃玉葉從未將其派下權 轉讓他人。是原告確為祭祀公業黃阿三之派下，且黃玉葉具 祭祀公業黃阿三派下員資格，業由台灣高等法院高雄分院10 4 年度上字219 號判決理由中敘明，是原告應屬祭祀公業黃 阿三之派下員無誤。惟此情既為祭祀公業黃阿三所否認，其 自得訴請確認對祭祀公業黃阿三之派下權存在等語。並聲明 ：確認原告對祭祀公業黃阿三之派下權存在。
二、被告祭祀公業黃阿三則以：
㈠、本件由祭祀公業黃阿三派下全員系統表觀之，黃阿江於前4 年3 月10日死亡時，雖無男性直系血親卑親屬，然其長女黃 玉葉嗣出嫁曾明水，且冠夫姓為「曾黃玉葉」，實難認黃玉 葉仍為奉祀本家之女子；縱使黃玉葉曾為祭祀公業黃阿三派 下員，然黃玉葉已出嫁曾明水並冠夫姓為「曾黃玉葉」，已 喪失祭祀公業黃阿三派下員之資格。故黃玉葉於51年5 月15 日死亡時，其子曾忠信自不能依繼承原因取得祭祀公業黃阿 三派下權。
㈡、又依曾忠信之除戶謄本所載，其父為「曾明水」，其母為「 曾黃玉葉」，其配偶為「曾李桂金」，記事欄中並無曾忠信 曾經從母姓「黃」之記載，顯見曾忠信視本生家為曾家，曾 忠信既非從母姓之子孫，無從因繼承而成為祭祀公業黃阿三 之派下員，而原告雖為曾忠信之子惟無從因繼承而成為派下 員，自非為祭祀公業黃阿三之本宗派接嗣傳代者，顯然不得 列入祭祀公業黃阿三派下員。原告在無客觀證據證明未冠母 姓之曾忠信係祭祀公業黃阿三派下員之情況下，泛稱基於繼 承關係得繼承曾忠信之派下權云云，實為無法無據之憑空臆 測。另原告迄未舉證證明曾黃玉葉、曾忠信與原告等有參與 祭祀活動及共同負擔祭祀經費之具體事實，足見原告等之訴 顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人黃聰霖陳述：對黃玉葉係祭祀公業黃阿三之派下權無 爭執。針對五里亭段土地，不管黃玉葉可否繼承，錢就是應 該要還給原告等語。
四、得心證之理由：
原告主張其父曾忠信為祭祀公業黃阿三之派下員，其等因繼 承而享有派下權等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辨 ，故本件爭點厥為：原告有無取得祭祀公業黃阿三之派下員 身分？茲分述如下：
㈠、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含
養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員 。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該 男子亦得為派下員。祭祀公業條例第4 條第1 、2 分別定有 明文。是以，祭祀公業條例第4 條第2 項係承襲第1 項無規 約之情形而為規定，該條項所謂「女子未出嫁」，自係指「 女子始終未出嫁」，倘若不如此解釋，而認未出嫁前之女子 不論嗣後出嫁與否均取得派下員資格，則同條第1 項以男系 子孫派下員及第2 項後段招贅而取得派下員資格之規定均成 為具文。再者，祭祀公業之派下權係身分權與財產權的集合 ，派下子孫係基於「共同祭祀」之事實而共同為派下員以祭 祀其原鄉祖先，其意義是使祖先有「血食」，後代子孫聚集 「吃祖」，充分顯示當時台灣先民社會慎終追遠、尊祖敬宗 優良傳統美德。此可觀諸祭祀公業條例第5 條明文規定，祭 祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人 應以共同承擔祭祀者列為派下員。又祭祀公業之派下權係因 祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之 祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為 家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權， 則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院 院字第405 號解釋、第647 號解釋）。即依前清、日據時期 及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限 ，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固 不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得 繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男 系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼 承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚 之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始 得繼承取得其派下權，最高法院著有92年度台上字第846 號 判決意旨、78年度台上字第1889號判決意旨可資參照。㈡、又查祭祀公業條例第4 條第3 項規定：「派下之女子、養女 、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現 員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半 數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」本案申報時所 檢附之派下全員系統表登列之派下員，如符合上開規定，受 理機關經審查無誤後得依規定公告徵求異議。同條例第4 條 第1 項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另 有規定外，依慣例尚難列為派下員。至於同條例第4 條第2 項規定派下員無男系子孫，係指派下員繼承事實發生時無男 系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員。祭祀公 業條例第4 條第1 項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公
業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）。」另依臺灣舊有民事習 慣如男子被招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父姓者 ，似不喪失對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本生家 是否有派下權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約另有 規定，應從其規定，如無規約或規約未規定者，其派下權尚 不因而喪失。此分別有內政部98年2 月10日內授中民字第00 00000000號、內政部99年12月21日內授中民字第0990038407 號函釋在卷可參。
㈢、次按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理，民 法第1 條定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公 業，有關其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規 範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。 又派下權的取得可分為⑴原始取得、⑵繼承取得兩大原因。 原始取得即祭祀公業之設立人全員均有派下權。承繼的取得 ，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而 取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子均平時取得此 權，惟當時因女子，原則上無遺產繼承權，故除有特殊情形 外（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派 下權。又按派下權之喪失可分為⑴基於派下本身之意思及⑵ 非基於派下本身之意願。非基於派下之意思者，主要為派下 死亡，於此情形者，如其有繼承人，應由其繼承人取得該被 繼承人之地位。又原有派下資格之女子出嫁於外者，亦喪失 其派下權（參考臺灣民事習慣調查報告第783 、784 、785 頁）。經查，本件依祭祀公業黃阿三派下全員系統表觀之， 黃阿江前於大正4 年3 月10日死亡時，固無男性直系血親卑 親屬，然其長女黃玉葉嗣出嫁曾明水，且冠夫姓名為「曾黃 玉葉」，顯與招贅婚有別，且其所生之子女亦未從母姓，此 有原告所提戶籍謄本可參（見本院卷三第33頁），依前揭內 政部98年2 月10日內授中司法民字第0980030530號函釋及內 政部99年12月21日內授中民字實務見第0000000000號函釋等 實務見解，已難認黃玉葉為奉祀本家之女子；且依臺灣民事 習慣，原告之祖母黃玉葉於冠夫姓後，即喪失祭祀公業黃阿 三派下員之資格，曾忠信雖為黃玉葉之獨子，黃玉葉死亡時 既非派下員，則曾忠信當無從依繼承之方式承繼其母親黃玉 葉對於祭祀公業黃阿三之派下權，致原告亦自無從繼承。又 縱使黃玉葉曾為祭祀公業黃阿三派下員，然黃玉葉業已出嫁 曾明水並冠夫姓為「曾黃玉葉」，顯已喪失祭祀公業黃阿三 派下員之資格。是黃玉葉於51年5 月15日死亡時，其子曾忠 信不能依繼承原因取得祭祀公業黃阿三派下權，原告亦自無
從繼承此派下權甚明。
㈢、再「按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系 子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子 或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產 （ 參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產 之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用」，有 最高法院70年度第22次民事庭會議決議可資參照。且依上開 內政部函釋與台灣民間習俗皆強調男系子孫如非從該公業設 立人之姓，依慣例尚難列為派下員；反之，被招贅之男子無 從妻姓或其後代子孫仍從父姓者，仍得列為本生家派下員， 則基於「舉輕明重」之法理，被招贅之男子其後代尚須冠父 姓方能列為派下員，則出嫁女子之後代焉有冠外姓而得主張 派下權之理，足見認出嫁之女子其所生男子必須冠母姓才能 取得派下員資格，蓋若不如此解釋，而認出嫁之女子其所生 男子不論冠母姓與否均取得派下員資格，則同條第2 項後段 關於須冠母姓而取得派下員資格之規定豈非均成為具文。復 參以台灣高等法院歷來一貫見解：「出嫁女子之子孫固不得 為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承 祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子 孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派 下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方 式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼 承取得其派下權。」（參照台灣高等法院96年度重上字第53 1 號判決、98年度重上字第267 號判決、99年度上更一字第 125 號判決、101 年度上更二字第23號本件依原告判決、10 5 年之父度上更一字第12號判決等判決意旨參照）。概女性 繼承人招贅婚或招夫婚之目的多為傳宗繼嗣，若其所生男子 後代未從母姓以盡其祭祀祖先之義務，則招贅婚或招夫婚顯 然失去意義，而與習慣不符。惟查，本件依曾忠信之除戶謄 本所載，其父為「曾明水」，其母為「曾黃玉葉」，其配偶 為「曾李桂金」，記事欄中並無曾忠信曾經從母姓「黃」之 記載，顯見曾忠信視本生家為曾家，曾忠信既非從母姓之子 孫，即非為祭祀公業黃阿三之本宗派接嗣傳代者，顯然不得 列入祭祀公業黃阿三派下員。原告在無客觀證據證明未冠母 姓之曾忠信係祭祀公業黃阿三派下員之情況下，泛稱基於繼 承關係得繼承曾忠信之派下權云云，實為無法無據之憑空臆 測。又招婿之不改姓而仍冠以本生家姓者，無非為表示其對 於本生家繼承權之保留，而原告等家中神祖牌位係「曾」姓 與「黃」姓並列，顯見曾忠信與原告等均未脫離本生家，若 曾忠信與原告等為祭祀公業黃阿三派下員，豈不謂曾忠信與
原告等可同時為祭祀公業黃阿三派下員及本生家祭祀公業派 下員，即出現一人可同時對父家及母家主張派下員之詭異情 況，顯不合民俗習慣，故原告主張其因繼承而為祭祀公業黃 阿三之派下，顯乏所據。
㈣、再者，祭祀公業之派下權係身分權與財產權的集合，派下子 孫係基於『共同祭祀』之事實而共同為派下員以祭祀其原鄉 祖先，其意義是使祖先有「血食」，後代子孫聚集「吃祖」 ，充分顯示當時台灣先民社會慎終追遠、尊祖敬宗優良傳統 美德。此可觀諸祭祀公業條例第5 條明文規定，祭祀公業及 祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同 承擔祭祀者列為派下員，益臻明確。本件原告雖主張家中設 有「曾」姓與「黃」姓並列之牌位等語，並由證人黃春雀到 庭證稱其知道原告每年固定逢年過節會在位於屏東縣枋山鄉 加祿83號住處祭拜；不知道牌位上為何2 個姓氏等語（見本 院卷三第175 頁）。惟查，系爭公業係以黃阿三為享祀人， 採鬮分制，由四房共同設立，輪流管理祀產。而原告於108 年12月17日本院審理中自承從未有參加祭祀公業黃阿三的祭 祀活動，且係於106 年間黃中元與黃秋和間之民事訴訟，始 時知道有祭祀公業黃阿三，足認其未參與祭祀活動及共同負 擔祭祀經費，顯與祭祀公業派下子孫係基於『共同祭祀』， 結合同姓同宗之親屬為目的之事實不符，尚難以有「曾」姓 與「黃」姓並列之牌位遽認其為祭祀公業黃阿三之派下員。㈤、另台灣高等法院高雄分院104 年度上字第219 號確定派下權 存在等事件民事判決在計算祭祀公業黃阿三派下員，雖有「 …（『如』加計曾榮全（即原告）等三人，為18人）…漏未 通知上訴人及參加人參加派下權會議」等語，然細閱上開判 決，並未就原告具有派下權為實體上之論斷，只是以假設語 氣，於判決內計算黃秋和可能漏列之人數，並無實體調查、 認定原告具祭祀公業黃阿三之派下權，原告猶執此主張其為 祭祀公業黃阿三之派下，仍非可採。
五、綜上所述，本件原告起訴請求確認原告對祭祀公業黃阿三之 派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 01 月 02 日
書記官 張孝妃