臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第950號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 施坤霖
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第6152號、108 年度偵字第6153號）及移送併辦（10
8 年度偵字第8258號），本院判決如下：
主 文
施坤霖共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。又犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、緣鄧楚龍（另行審結）明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國108 年4 月28日14時許，在高雄市○○區○鎮路00號（九 大路167 巷旁）茶之魔手飲料店前，以新臺幣（下同）500 元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命若干公克予蔡松延 ，並將前揭出售予蔡松延之第二級毒品交由與其有犯意聯絡 之施坤霖，委由施坤霖於前揭時、地前往交付蔡松延，惟因 蔡松延身上僅有400 元，故施坤霖僅收取400 元並帶回交予 鄧楚龍而完成交易。
二、緣鄧楚龍以3,000 元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命 1 包毛重1.15公克予王錦慧，而於108 年6 月26日深夜或27 日凌晨，在屏東縣屏東市復興南路1 段陳家章友人處，交由 因與王錦慧分租同住1 戶且甚熟識而具幫助王錦慧施用第二 級毒品甲基安非他命犯意之施坤霖，由施坤霖於同年月27日 凌晨帶回王錦慧位在高雄市○○區○○路000 號4 樓住處轉 交予王錦慧，迄當日或次日由鄧楚龍至上開施坤霖、王錦慧 住處取款而完成交易（惟王錦慧當日取貨後於2 時17分以通 訊軟體line向鄧楚龍抱怨重量不足）。嗣為警循線查獲上情 。
三、案經屏東縣政府警察局移送及屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告及其辯護人均同意 有證據能力（見本院卷第70頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他 瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參 諸上開規定，自均具證據能力。
二、事實認定部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告施坤霖於警詢、偵查中及本院審 理時均坦承不諱，核與同案被告鄧楚龍及證人王錦慧、蔡 松延分別於警詢及偵查中供述及具結證述情節相符，並有 通訊監察譯文、證人王錦慧行動電話通訊軟體line對話紀 錄附卷可稽。此外，復有本院108 年聲搜字655 號搜索票 、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據在卷可考，足認被告施坤霖前揭自白核與事實相符， 得採為認定事實之證據。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品 乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒 品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外， 本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價 量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此 遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上 字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查 被告施坤霖與同案被告鄧楚龍所為事實欄一所示販賣第二 級毒品甲基安非他命予購毒者蔡松延之過程中，既有向購
毒者收取金錢400 元並交付第二級毒品甲基安非他命，則 行為外觀上顯具備販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之構 成要件，對被告等人而言應極具風險性，而被告等人與前 開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判 決意旨，概可認被告等人係出於營利之意圖而為之，即屬 販賣行為。又參諸一般民眾皆知毒品交易係違法行為，向 為政府所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極 大風險而進行毒品交易之必要。而被告施坤霖為智識正常 之成年人，被告施坤霖自承係為取得免費毒品施用才為同 案被告鄧楚龍跑腿送毒品予購毒者蔡松延等語，足認同案 被告鄧楚龍所為上開事實欄一與被告施坤霖共同販賣毒品 行為，渠主觀上確實有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀 上亦確有獲取利益之情形。再查，被告施坤霖供述：代收 的款項有交給鄧楚龍，鄧楚龍會給伊免費的毒品施用等語 ，足見被告施坤霖對於同案被告事實欄一所示意圖營利販 賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告施坤霖所為如事實欄一所 示之販賣第二級毒品甲基安非他命及如事實欄二所示之幫 助施用第二級毒品之犯行均堪予認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 款所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持有。故核被告 施坤霖就事實欄一之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告施坤霖該次持有第二級 毒品後，進而販賣，其持有或意圖販賣而持有第二級毒品 之低度行為，均應被其該次販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，俱不另論罪。另核被告施坤霖就事實欄二之所為， 係以幫助證人王錦慧犯施用第二級毒品犯罪之意思而參與 犯罪，亦未參與同案被告鄧楚龍販賣第二級毒品甲基安非 他命之構成要件行為，僅係就證人王錦慧犯施用第二級毒 品犯行提供助力，核被告施坤霖此部分所為，應依刑法第 30條第1 項前段規定，論以幫助他人犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪之幫助犯。被告施坤霖 與同案被告鄧楚龍就事實欄一之販賣第二級毒品之犯行， 彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告施 坤霖所犯上開2 罪犯行，犯罪時地不同，罪名有異，顯係 犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。
（二）刑之加重減輕
1.按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以
內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，刑法第47條第1 項定有明文。然司法院釋字第 775 號解釋意旨認上開法文（有關累犯加重本刑部分）， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」又上開解釋 意旨自108 年2 月22日公布之，於有關機關未修正該法文 前，本院則應依上開解釋意旨審酌被告於構成累犯之前提 下，裁量是否加重其刑，經查：被告施坤霖前因施用毒品 案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度審訴字第1300號判 決判處有期徒刑8 月、4 月，復經該院以105 年度聲字第 2333號裁定應執行有期徒刑10月確定，嗣於106 年1 月26 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，並參酌被告 施坤霖前因施用毒品案件，自97年起，即多次入監執行， 執行後又再犯罪，且於106 年1 月26日前案執行完畢後， 另再犯本件2 罪，足見其對刑罰反應能力薄弱致未能收矯 正警惕之效等情，爰依上開解釋意旨及刑法第47條第1 項 之規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分， 依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文 。本件被告施坤霖就其所為販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，且因被告之自白 而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，合於毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，爰依上開規定 就被告所犯事實欄一之前開販賣第二級毒品犯行，減輕其 刑，並依法與其前揭累犯加重事由，先加後減之。另事實 欄二被告施坤霖以幫助之意思，參與構成要件以外之行為 ，為幫助犯，情節顯較實行施用第二級毒品犯罪構成要件 之正犯為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減
輕之，並依法與其前揭累犯加重事由，先加後減之。 3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告 施坤霖之辯護人以被告施坤霖犯罪後即坦承犯罪，態度良 好，足見其本性不惡，被告施坤霖僅擔任跑腿之次要角色 ，情輕法重，當足引起一般人同情，顯有可憫之處，請依 刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查被告施坤霖所犯前揭 販賣第二級毒品罪，與大毒梟固然有別，然其所犯之販賣 第二級毒品罪，業已經依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性 及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑 仍嫌過重之情形，本院認其尚無刑法第59條規定之適用， 被告施坤霖之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚 非有理。
（三）爰審酌被告施坤霖之前科紀錄（前揭累犯部分不重複評價 ），除酒醉駕車、施用毒品罪外，無其他重大犯罪，素行 尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；又衡被告施 坤霖共同販賣毒品牟利及幫助證人王錦慧施用毒品，動機 非善，所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實不 可取；復酌被告販賣毒品交易次數僅一次，且係附從同案 被告鄧楚龍犯罪，參與程度較低，除獲免費毒品供施用外 ，亦無因此獲利；兼審之被告施坤霖自承其為國中肄業、 受雇從事回收場工作之智識程度及家庭經濟狀況等語，並 考量被告施坤霖於犯後偵審中均坦承犯行，態度尚稱良好 （已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分 不重複評價），分別就被告施坤霖所犯如事實欄一所示之 販賣第二級毒品罪及如事實欄二所示之幫助施用第二級毒 品罪，分別量處如主文所示之刑。復因被告施坤霖於本院 審理時聲請就上開不得易科與得易科之2 罪一併定應執行 之刑，本院乃本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性 界限範圍內，綜合斟酌被告施坤霖前揭犯罪行為之不法與 罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯前揭2 罪 ，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條
、第28條、第30條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴及移送併辦，檢察官高永翰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 粘凱庭
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
書記官 黃佳惠
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。