臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第374號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 楊坤財
楊風山
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
被 告 吳純慧
選任辯護人 曾慶雲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第1245號、107 年度偵字第1247號、107 年度偵字
第1786號、107 年度偵字第3067號、107 年度偵字第3915號、10
7 年度偵字第4247號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一至附表六所示之罪，各處如附表一至附表六「主文欄」所示之刑及沒收；應執行有期徒刑拾肆年陸月。又犯如附表七所示之罪，各處如附表七「主文欄」所示之刑及沒收；應執行有期徒刑壹年肆月。
丙○○其餘被訴如附表八所示之部分無罪。
丁○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
甲○○被訴部分公訴不受理。
事 實
一、丙○○、丁○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、販 賣及轉讓；丙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得 持有及販賣，且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列 為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓， 竟先後為下列行為：
㈠丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，先後於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示 之交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一
所示之交易對象。
㈡丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後 於如附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之交易 方式，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表二所示之交易對 象。
㈢丙○○與甲○○（已歿，詳下述不受理部分）共同基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先後於如附表三編號 1 至2 所示之交易時間、地點，以如附表三編號1 至2 所示 之交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予乙○○；又共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後 於如附表三編號3 至4 所示之交易時間、地點，以如附表三 編號3 至4 所示之交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予丁○○。
㈣丙○○與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，先後於如附表四所示之交易時間、地點，以如附表 四所示之交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予莫祥君。 ㈤丙○○與張純容共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於如附表三所示之交易時間、地點，以如附 表三所示之交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 孫士惠。
㈥丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表六所示 之轉讓時間、地點，以如附表二所示之轉讓方式，無償轉讓 第一級毒品海洛因予如附表六所示之轉讓對象。 ㈦丙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表七所示 之轉讓時間、地點，以如附表七所示之轉讓方式，無償轉讓 禁藥甲基安非他命予如附表七所示之轉讓對象。二、嗣因警方依法對丙○○所持用之門號0000000000號行動電話 及孫士惠所持用之0000000000號行動電話執行通訊監察，並 於民國107 年1 月18日18時55分許，持臺灣屏東地方法院（ 下稱本院）107 年度聲搜字第28號搜索票至丙○○當時位於 屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住處搜索，當場扣得如附 表九至附表十一所示之物，而查知上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及屏東縣政府警察局枋 寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查
本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官，被告丙○○ 、丁○○（下合稱被告2 人），及辯護人於本院審理中均表 示同意有證據能力（本院卷二第59頁反面），本院審酌上開 證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形， 且對於被告2 人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，認均具有證據能力。貳、有罪部分
一、事實認定
㈠上開事實，就如附表一至附表三、附表五至附表七所示之部 分，業據被告丙○○於偵查中及本院審理中均坦承不諱（警 4400卷第3-25頁、他2177卷二第102-105 頁、偵1245卷一第 16-26 頁反面、偵1245卷二第161-164 頁、本院卷一第111 頁反面、本院卷二第59頁反面、86頁），核與證人乙○○、 陳信得、莫祥君、葉晋廷、陳文能、孫士惠、郭文霖、林本 源、丁○○於警詢及偵訊中之證述大致相符（警6700卷第49 -61 、63-67 、97-106、133-139 頁、警6000卷第143-154 、161-166 、196-205 頁、他3070卷一第5-7 、14-17 、32 -36 、50-53 、81-86 、107-111 頁、他3070卷二第166-17 2 、181-185 頁、他2177卷二第4-9 、12-30 、67 -71、75 -79 、110-111 頁、偵1245卷一第131-136 頁、偵1786卷第 47-51 頁）；就如附表四所示之部分，亦據被告2 人於偵查 中及本院審理中均坦承不諱（偵1245卷二第161 -162頁、警 6000卷第114 頁反面-115頁、他3070卷一第85-86 頁、偵17 86卷第48頁、本院卷一第111 頁反面、136 頁反面、本院卷 二第59頁反面、86頁），核與證人莫祥君於警詢及偵訊中之 證述大致相符（偵1245卷一第131-136 、145-150 頁）。並 有扣案如附表九至附表十所示之物可證，其中如附表九編號 1 所示之海洛因5 包，送經法務部調查局鑑定結果，確含有 第一級毒品海洛因成分；如附表九編號2 所示之甲基安非他 命7 包，送經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦確含有第二級 毒品甲基安非他命成分之事實，此有法務部調查局濫用藥物 實驗室107 年3 月15日調科壹字第10723005900 號鑑定書、 高雄市立凱旋醫院107 年3 月5 日高市凱醫驗字第52211 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（偵1245卷二第223 、24 0 頁）。另有如附表一至附表七「證據欄」所示之證據，及 本院107 年度聲搜字第28號搜索票、高雄市政府警察局刑事 警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、查扣證物照片、現場蒐證照片等件（警6000卷第58 -66 、77、79-81 頁、偵1245卷二第168 、176-177 、241- 242 頁）存卷足憑。基上，足徵被告2 人所為任意性自白核
與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決要旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 要旨參照）。查被告丙○○為如附表一至附表三、附表五所 示，及與被告丁○○共同為如附表四所示之各次販賣毒品予 購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品， 行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2 人 而言應極具風險性，復參酌被告丙○○與如附表一至附表三 、附表五所示之購毒者間，其及被告丁○○與如附表四所示 之購毒者間均無深刻交情或其他密切關係，是均足認被告2 人有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定， 依上開判決意旨，概可認被告2 人係出於營利之意圖而為之 ，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告2 人之犯行， 均洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第 二級毒品，而其中甲基安非他命，亦屬藥事法第22條第1 項 第1 款所列管之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓。又行為人 明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條 第1 項於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防
制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法 ；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5 千萬元以下罰金 」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉 讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成 年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之 規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之 法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處 斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。經 查，本案並無證據證明被告丙○○如附表七所示之轉讓甲基 安非他命予如附表七所示之轉讓對象之數量，已達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10 公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應認被告丙○○如附表 七所示之6 次轉讓甲基安非他命之數量，均未達上揭加重處 刑標準。又被告丙○○如附表七所示之轉讓甲基安非他命予 陳文能、丁○○時，渠等均為成年人之事實，有陳文能及丁 ○○之戶籍資料查詢結果可參（警6700卷第29頁、他3070卷 二第14頁）。依此，被告丙○○如附表七所示之轉讓甲基安 非他命予陳文能、丁○○之行為，尚與毒品危害防制條例第 8 條第6 項、第9 條之構成要件有間，參諸上開判決意旨， 被告丙○○如附表七所示之6 次犯行，均應依藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪論處。
㈡核被告丙○○所為，就如附表一、附表三編號3 至4 、附表 五所示之部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就如附表二、附表三編號1 至2 、附表四 所示之部分，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；就如附表六所示之部分，均係犯毒品危害防制條第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪；就如附表七所示之部分，均係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴意旨固認被告丙 ○○如附表六編號5 所示之部分係涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，然經公訴檢察官於本院準 備程序時就此部分已當庭陳明更正事實為轉讓第一級毒品， 並變更起訴法條為同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 （本院卷一第111 頁），是毋庸變更起訴法條，附此敘明。 被告丙○○如附表一至附表六所示之販賣第一、二級毒品及 轉讓第一級毒品前後持有毒品之低度行為，均為其販賣第一 、二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告丙○○如附表七所示之持有甲基安非他命之行為
與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度 之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例第11條第2 項或同條第4 項之持有第二級毒品罪予以 處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等 之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字 第5362號判決要旨參照），附此敘明。
㈢核被告丁○○如附表四所示之所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○如附表四 所示之販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，均為其販賣 第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告2 人就如附表四所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。另被告丙○○就如附表三所示之犯行， 與被告甲○○均有犯意聯絡及行為分擔；就如附表五所示之 犯行，與張純容均有犯意聯絡及行為分擔，亦均應論以共同 正犯。
㈤被告丙○○就如附表一至附表七所示之15次販賣第一級毒品 罪、15次販賣第二級毒品罪、5 次轉讓第一級毒品罪及6 次 轉讓禁藥罪，及被告丁○○就如附表四所示之2 次販賣第一 級毒品罪，均屬犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。至 起訴意旨固認被告丙○○係就18次販賣第一級毒品罪、16次 販賣第二級毒品罪、4 次轉讓第一級毒品罪及6 次轉讓禁藥 罪應予分論併罰云云，惟起訴書附表二編號4 之犯行與起訴 書附表三編號1 部分之犯行為相同事實；起訴書附表二編號 6 之犯行與起訴書附表三編號2 部分之犯行亦為相同事實， 此部分業經公訴檢察官當庭更正（本院卷一第111 頁），是 起訴書附表二編號4 、編號6 部分之犯行應屬贅載。另起訴 書附表二編號9 所指之被告丙○○販賣第一級毒品之犯行， 亦經檢察官當庭更正為如附表六編號5 所示之轉讓第一級毒 品犯行，已如前述，另起訴書附表一編號4 所指之販賣第二 級毒品犯行，則經本院為無罪之判決（詳後述無罪部分）， 是前開起訴意旨，容有誤會，併此敘明。
㈥刑之加重及減輕
1.累犯部分
被告丙○○前因施用毒品及竊盜案件：經本院以⑴99年度訴 字第767 號判決判處有期徒刑11月、8 月確定；⑵99年度訴 字第439 號判決判處有期徒刑10月、7 月確定；⑶99年度訴 字第768 號判決判處有期徒刑8 月、5 月確定；⑷99年度易 字第1000號判決判處有期徒刑7 月確定；⑸100 年度易緝字
第8 號判決判處有期徒刑1 年6 月，上訴後，經高等法院高 雄分院以100 年度上易字第585 號判決駁回上訴確定。上開 案件復經高等法院高雄分院以100 年度聲字第1535號裁定定 應執行刑為有期徒刑5 年4 月確定。被告丙○○於104 年4 月30日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於10 5 年8 月30日保護管束期滿後，迄今未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參。另被告丁○○前因施用毒品案件，經 本院以105 年度審訴字第324 號判決判處有期徒刑7 月確定 ，於106 年10月16日徒刑執行完畢之情，有前開臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可參。是被告2 人均於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，被告2 人前 均因施用毒品案件執行完畢後，再犯本案罪質相同且更重之 罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力 確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告2 人所犯上開各 罪，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分依法均不得加重外， 均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項部分
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告 丙○○就如附表一至附表六所示之犯行，於偵查及本院審理 時俱坦承不諱；被告丁○○亦於偵查中【於107 年5 月17日 偵訊時供稱：被告丙○○與證人莫祥君所述均屬實等語（偵 1786卷第47-51 頁）】及本院審理時均坦承不諱。爰就被告 丙○○如附表一至附表六所示之犯行，及被告丁○○如附表 四所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕之。又被告丙○○於偵審程序中固亦均坦承如附表七所示 之轉讓禁藥犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關 係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整 體性原則，不得任意割裂。如前所述，被告丙○○如附表七 所示之轉讓禁藥之犯行，係依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪論處，則被告丙○○縱於偵審程序中均自白犯行，基於法 律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，予以減輕其刑之餘地（最高法院103 年度台上 字第1268號判決要旨參照），併此指明。
3.刑法第59條部分
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審
酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯 罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字 第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例要 旨參照）。被告丙○○如附表二、附表三編號1 至2 、附表 四所示之販賣第一級毒品之犯行共為15次，被告丁○○如附 表四所示之販賣第一級毒品之犯行則為2 次，審酌被告丙○ ○販賣第一級毒品之對象均有重複，且僅販賣予林旻宏、莫 祥君、郭文霖3 人；被告丁○○販賣第一級毒品之對象僅有 莫祥君1 人，交易所得均為500 元或1,000 元，是被告2 人 所為均與購入大量毒品販賣牟取暴利之毒梟尚屬有別，考量 毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑為無期徒刑， 縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，最低刑仍為有 期徒刑15年，就被告2 人本案之客觀犯行與主觀惡性而言， 尚有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條規定減輕之。 4.被告丙○○就如附表二、附表三編號1 至2 、附表四所示之 15次販賣第一級毒品犯行部分，及被告丁○○就如附表四所 示之2 次販賣第一級毒品犯行部分，既均有上開累犯加重、 偵審自白減輕及刑法第59條減輕之事由，應依法先加重（死 刑、無期徒刑部分不再加重）後遞減輕之。被告丙○○就如 附表一、附表三編號3 至4 、附表五所示之15次販賣第二級 毒品犯行，及如附表六所示之5 次轉讓第一級毒品犯行部分 ，則均有上開累犯加重、偵審自白減輕之事由，爰依法先加 重（無期徒刑部分不再加重）後減輕之。
㈦量刑
1.被告丙○○部分
爰審酌被告丙○○明知海洛因係列管之第一級毒品，甲基安 非他命係列管之第二級毒品且為列管之禁藥，而自己亦為施 用毒品者，自陷毒癮危害中，知悉其成癮且難以戒除，影響 其家庭生活及經濟狀況甚鉅，竟不思戮力戒除毒癮，仍陷毒 海之中，更為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，為本案販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓 禁藥之犯行，造成毒品擴散、流通，破壞社會治安，所為殊 值非難；惟考量其犯後坦認全部犯行之態度；並衡酌其各次 販賣、轉讓毒品及轉讓禁藥犯行之次數與數量，販賣部分犯 罪所得之多寡，共犯間之行為分工，兼衡其前有多次違反毒
品危害防制條例之前科（累犯部分不重複評價，見卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表），及自陳國中肄業之智識程度， 入監所前為貼磁磚工人，每月收入約3 、4 萬元，離婚，有 1 名成年兒子之家庭經濟狀況（本院卷二第87頁反面）等一 切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑。其次，考量 刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原 則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告丙○○ 所犯15次販賣第一級毒品犯行、15次販賣第二級毒品犯行、 5 次轉讓第一級毒品犯行及6 次轉讓禁藥犯行間同質性甚高 ，其各該犯行侵害之法益相近，且行為時間集中於106 年11 月至107 年1 月間，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其 所犯如附表一至附表六所示之不得易科罰金且不得易服社會 勞動之35罪，如附表七所示之不得易科罰金但得易服社會勞 動之6 罪，各定其應執行之刑如主文所示。
2.被告丁○○部分
爰審酌被告丁○○明知海洛因係列管之第一級毒品，戕害施 用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品、 禁藥，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其等因無視法律禁 令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案如附表 四所示之販賣第一級毒品犯行，實已助長毒品之流通，所為 誠有不該；惟考量其犯後坦認全部犯行之態度；並衡酌其乃 係參與2 次被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，且2 次均係販賣予莫君祥1 人，犯罪手段為協助交付毒品並收取 價金，於共犯結構中並非主要之販賣者，且無分得犯罪所得 ，暨其犯罪之動機，兼衡其前有多次違反毒品危害防制條例 及不能安全駕駛罪之前科（累犯部分不重複評價，見卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表），及自陳國中畢業之智識程度 ，入監所前為雜工，每月收入約2 、3 萬元，未婚，無子女 之家庭經濟狀況（本院卷二第87頁反面）等一切情狀，就其 所犯，分別量處如主文所示之刑。其次，考量上開多數犯罪 責任遞減原則，審酌被告丁○○所犯2 次販賣第一級毒品犯 行，其時間均集中於106 年12月，且其2 次犯行均應出於相 同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相 當性，茲就其所犯之罪，定應執行刑如主文所示。三、沒收
㈠毒品部分
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決要旨參照）。 2.查扣案如附表九編號1 至2 所示之海洛因5 包與甲基安非他 命包7 包，經鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因與第二 級毒品甲基安非他命成分乙情，有上開法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書與高雄市立凱旋醫院鑑定書可佐，且被告丙 ○○於本院審理中自承上開毒品均係其販賣和轉讓後所剩餘 等語（本院卷二第87頁），是除因鑑定用罄而不復存在之部 分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分 別於被告丙○○所犯如附表六編號1 所示之最後一次轉讓第 一級毒品罪刑項下，與被告丙○○所犯如附表一編號11所示 之最後一次販賣第二級毒品罪刑項下，各宣告沒收銷燬之。 至包裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收。 ㈡犯罪工具部分
1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定 ；前2 項（即前述供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。又按刑法之沒收，乃獨立於刑罰 及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。於數人共同 犯罪時，若沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為 人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實 上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人 者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪 行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個 案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或 全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其 價額。另毒品危害防制條例第19條第1 項規定，為刑法第38
條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相 同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之 發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。 此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上字第26 97號判決要旨參照）。
2.查扣案如附表十編號1 至2 、4 所示之電子磅秤1 台、塑膠 管勺子2 支、空夾鏈袋1 包，均係被告丙○○所有，且係被 告丙○○為如附表一至附表七所示之販賣、轉讓毒品或轉讓 禁藥犯行時，用以秤重、分裝及預備分裝販賣或轉讓所用之 物；另如附表十編號3 所示之Sony行動電話1 支，亦為被告 丙○○所有，為其如附表一至附表四、附表五編號1 、附表 六至附表七所示之販賣、轉讓毒品犯行時，用以聯絡之物， 業據被告丙○○於本院審理時供承明確（本院卷一第111 頁 反面、本院卷二第87頁），爰就如附表十編號1 至3 所示之 電子磅秤1 台、塑膠管勺子2 支、Sony行動電話1 支，依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，分別在被告丙○○所犯如附表一至附表六所示之各次罪 行項下，及被告丁○○所犯如附表四所示之各次罪行項下， 均宣告沒收之。另就上開扣案如附表十編號1 至3 所示之物 ，依刑法第38條第2 項前段規定，分別於被告丙○○所犯如 附表七所示之各次罪行項下，均宣告沒收之。至扣案如附表 十編號4 所示之空夾鏈袋1 包，審酌該空夾鏈袋既已扣案， 則對所有人即被告丙○○諭知沒收，即足以達成剝奪犯罪行 為人之所有以預防並遏止犯罪之規範目的，亦應依刑法第38 條第2 項前段規定，分別於被告丙○○所犯如附表一至附表 七所示之各次罪行項下，宣告沒收之。又未扣案之門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），分別係被告丙○○與張 純容為如附表五編號1 及編號2 所示之販賣毒品犯行所用之 物，此有高雄市政府警察局刑警大隊5 分隊通訊監察譯文表 存卷可考（警7200卷第373 、376 頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，分別於被告丙○○所犯如附表五編 號1 及編號2 所示之販賣毒品罪刑項下，宣告沒收之，且因 上開行動電話均未扣案，爰均依刑法第38條第4 項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢犯罪所得部分
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述 犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別 定有明文。再按刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之
規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。於數人共 同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正 犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收， 在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公 平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部 分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得 既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。此與刑法 第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無 不同（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨參照）。 2.查被告丙○○就所犯如附表一至附表五所示之各次販賣毒品 犯行，均有收取如附表一至附表五所示之數額之價金，而被 告丁○○就如附表四所示之共同販賣毒品犯行，並無朋分所 得之情，業據被告2 人於本院準備程序時供述明確（本院卷 一第111 頁反面、第136 頁反面），是堪認如附表一至附表 五所示之價金，均為被告丙○○之犯罪所得，且均未扣案， 則就此些犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段及第 3 項規定，分別於被告丙○○所犯如附表一至附表五所示之 罪刑項下，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈣如附表十一所示之物部分
1.按毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第4 條之罪所 使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收， 必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4 條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，始應予宣告沒收；又販賣毒品者所販賣之毒 品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106 年度 台上字第2261號判決要旨參照）。
2.查被告丙○○為如附表一至附表七所示之販賣與轉讓毒品犯 行時，各次交易毒品之數量不多，而應認屬可隨身攜帶之情 形，則被告丙○○駕駛之如附表十一編號8 所示之車輛，僅 單純作為代步之工具，尚非所謂「犯第4 條之罪所使用之水 、陸、空交通工具」，自無須諭知沒收。至扣案如附表十一 編號1 至7 所示之物，被告於本院審理時供承：上開物品均 與本案無關等語（本院卷二第87頁），且遍查全卷亦無證據 可證上開物品與被告如附表一至七所示之犯行有直接關聯性 ，故均不予宣告沒收之。是檢察官起訴意旨就如附表十一編 號3 至6 、編號8 所示之物均聲請沒收，容有誤會，附此敘 明。
㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定 有明文。是本案被告丙○○所犯前揭各罪，經宣告多數沒收
，依法應併執行之。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可 ，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，以其所持用之手機門號0000000000號做為 聯絡工具，於如附表八所示之交易時間、地點，以如附表八 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○， 因認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例要旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有