臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林游鐘
選任辯護人 柯林宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第4177號、108年度偵字第4427號），本院判決如下
：
主 文
林游鐘犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、林游鐘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1至3 所示時、地，以OPPO手機與附表編號1至3所示之交易對象聯 繫販賣事宜後，販賣如附表編號1至3所示金額之甲基安非他 命予如附表編號1至3所示之交易對象。嗣經警於民國108年7 月28日上午7時10分許持本院核發之搜索票至林游鐘位於宜 蘭縣○○鄉○○路000巷00號執行搜索，並扣得OPPO手機1支 、ASUS手機1支。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引 用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意 見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。 又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯
不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、訊據被告林游鐘對前揭犯罪事實於本院準備程序、審理時坦 承不諱，核與如附表所示之交易對象於警詢、偵查之證述相 符，並有被告與邱卉儀之LINE對話紀錄翻拍照片、被告與楊 愛瓊之LINE對話紀錄翻拍照片（警卷第21、49頁）、扣案之 OPPO手機1支可佐，又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟 毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖 ，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是 以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思 而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台 上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且 一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查 禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之 意思，阻却販賣犯行之追訴。被告與如附表編號1至3所示交 易對象既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告 應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價 販賣第二級毒品甲基安非他命之可能，故被告有營利之意圖 甚明。被告自白核與事實相符，應可採信。被告犯行，堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品。核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。 ㈡被告販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上述3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之 。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院10 0年度台上字第2485號判決、最高法院102年度台上字第2513 號判決參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑
或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金」， ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新台幣1000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告 客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。被告於本案所 販售之第二級毒品之價金為新台幣1000元至2000元，其惡性 與大量販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微，所生危害亦非鉅， 且於本案查獲前並無販售毒品之前科紀錄，審酌被告客觀犯 行與主觀惡性，及其犯罪所生結果，認在客觀上顯非不可憫 恕，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑 。
㈤審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社 會治安，被告無視毒品之危害性及法律之嚴禁，為一己之私 利販賣毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣， 兼衡販賣毒品之數量、金額，暨渠等之素行、犯後態度及被 告病歷情形、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主 文所示之刑，並定應執行刑。
四、沒收：
㈠扣案之OPPO手機1支，為被告為附表編號1至3所示販賣第二 級毒品所用之物，業據被告供述明確（本院卷第272頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。 ㈡被告為附表編號1至3所示之販賣毒品所得，均未據扣案，應 依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案之ASUS手機1支，被告供稱與本案無關（本院卷第272頁 ），非違禁物，亦無證據認為被告犯本案所用之物，爰不為 沒收諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李頲翰提起公訴，經檢察官張學翰到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 陳嘉瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 沈峰巨
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬───────────┬─────┬──────┬──────┐
│編號│交易對象 │ 交易時間及地點 │毒品名稱、│罪名及宣告刑│ 沒收 │
│ │ │ │數量及金額│ │ │
├──┼─────┼───────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 1 │邱卉儀 │林游鐘於108年4月12日16│數量不詳之│林游鐘販賣第│扣案之OPPO手│
│ │ │時許，在宜蘭縣冬山鄉廣│第二級毒品│二級毒品，處│機壹支沒收。│
│ │ │興路267號全家便利商店 │甲基安非他│有期徒刑參年│未扣案販賣毒│
│ │ │前，交付數量不詳之第二│命1小包， │捌月。 │品所得新臺幣│
│ │ │級毒品甲基安非他命1小 │價金1,000 │ │壹仟元，沒收│
│ │ │包予邱卉儀，並當場收受│元。 │ │之，於全部或│
│ │ │邱卉儀交付之價金1,000 │ │ │一部不能沒收│
│ │ │元，而販賣第二級毒品甲│ │ │或不宜執行沒│
│ │ │基安非他命1次。 │ │ │收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼─────┼───────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 2 │陳才申 │林游鐘於108年5月9日15 │數量不詳之│林游鐘販賣第│扣案之OPPO手│
│ │ │時許，在宜蘭縣冬山鄉廣│第二級毒品│二級毒品，處│機壹支沒收。│
│ │ │興路267號全家便利商店 │甲基安非他│有期徒刑參年│未扣案販賣毒│
│ │ │前，交付數量不詳之第二│命1小包， │捌月。 │品所得新臺幣│
│ │ │級毒品甲基安非他命1小 │價金2,000 │ │貳仟元，沒收│
│ │ │包予陳才申，並當場收受│元。 │ │之，於全部或│
│ │ │陳才申交付之價金2,000 │ │ │一部不能沒收│
│ │ │元，而販賣第二級毒品甲│ │ │或不宜執行沒│
│ │ │基安非他命1次。 │ │ │收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼─────┼───────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 3 │楊愛瓊 │林游鐘於108年4月、5月 │數量不詳之│林游鐘販賣第│扣案之OPPO手│
│ │ │間某日，在宜蘭縣羅東鎮│第二級毒品│二級毒品，處│機壹支沒收。│
│ │ │南昌街83號羅東博愛醫院│甲基安非他│有期徒刑參年│未扣案販賣毒│
│ │ │門口，交付數量不詳之第│命1小包， │捌月。 │品所得新臺幣│
│ │ │二級毒品甲基安非他命1 │價金1,000 │ │壹仟元，沒收│
│ │ │小包予楊愛瓊，並當場收│元。 │ │之，於全部或│
│ │ │受楊愛瓊交付之價金 │ │ │一部不能沒收│
│ │ │1,000元，而販賣第二級 │ │ │或不宜執行沒│
│ │ │毒品甲基安非他命1次。 │ │ │收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
└──┴─────┴───────────┴─────┴──────┴──────┘