臺灣士林地方法院民事判決 105年度重訴字第106號
原 告 王綵琳
訴訟代理人 王可文律師
周廷威律師
吳勇君律師
被 告 施陳宏
訴訟代理人 范翔智律師
被 告 王信雄
訴訟代理人 陳鴻基律師
複代理人 吳東霖律師
被 告 莊瓊華
訴訟代理人 林宜君律師
複代理人 余柏萱律師
訴訟代理人 莊忠信
追加被告 董美蓮
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108 年
10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表一編號一所示之最高限額抵押權及所擔保之債權，於超過本金新臺幣肆佰柒拾萬元之部分均不存在。確認如附表一編號二所示之最高限額抵押權及所擔保之債權，於超過本金新臺幣伍佰肆拾萬玖仟元之部分均不存在。確認被告莊瓊華持有原告簽發如附表二所示之本票，於超過本金新臺幣伍佰肆拾萬玖仟元之部分，對原告之債權不存在。被告施陳宏應給付原告新臺幣柒佰壹拾萬玖仟元，及自民國一Ｏ五年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告施陳宏負擔百分之三十六，由被告王信雄負擔百分之三，由被告莊瓊華負擔百分之五，餘由原告負擔。本判決第四項於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元為被告施陳宏供擔保後，得假執行。但被告施陳宏如以新臺幣柒佰壹拾萬玖仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款 定有明文。本件原告起訴之聲明原為：一、確認被告王信雄對 原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○00000 地號土 地及其上同段154 建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路 ○段000 巷00號3 樓，下稱系爭成功路房屋）之最高限額抵押 權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。二、確認被告莊瓊華 對原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地及其上 同段2223建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷00 號，下稱系爭東湖路房屋，與系爭成功路房屋合稱系爭房屋） 之最高限額抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。三、 被告王信雄、莊瓊華應將系爭房屋之抵押權登記及預告登記塗 銷，被告王信雄應將系爭成功路房屋之流抵約定塗銷（本院卷 一第5 頁）。嗣追加董美蓮為被告，並更為聲明為：一、先位 聲明：（一）確認被告王信雄所有如附表一編號1 所示之最高 限額抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。（二）確認 被告莊瓊華所有如附表一編號2 所示之最高限額抵押權，及該 抵押權所擔保之債權均不存在。（三）被告王信雄、莊瓊華應 將系爭房屋之抵押權登記及預告登記塗銷，被告王信雄應將系 爭成功路房屋之流抵約定塗銷。（四）確認被告莊瓊華持有原 告簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票），對原告之債權 不存在。（五）確認追加被告董美蓮就系爭成功路房屋所有之 最高限額抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。二、備 位聲明：（一）被告施陳宏應給付原告新臺幣（下同）1,100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（本院 卷一第214 頁、卷二第122 頁、卷三第96-97 頁）。經核原告 係基於同一基礎事實而追加被告董美蓮並變更其訴之聲明，揆 諸首開法條規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告分別於民國104 年5 月3 、6 、13日、同年6 月22日 、7 月7 日與被告施陳宏簽立多份專任委託顧問契約書（ 下合稱系爭顧問契約），經被告施陳宏居間仲介向追加被 告董美蓮、被告王信雄、莊瓊華借款。原告先於104 年5 月6 日向追加被告董美蓮借款300 萬元，再以系爭成功路 房屋為追加被告董美蓮設定450 萬元之最高限額抵押權， ，並給付被告施陳宏顧問費175 萬元；又於同年6 月間向 被告王信雄借款500 萬元，其中300 萬元用以清償向追加 被告董美蓮之借款及塗銷為其設定之抵押權，再以系爭成
功路房屋為被告王信雄設定700 萬元之最高限額抵押權、 預告登記及流抵約定，並給付被告施陳宏顧問費105 萬9, 000 元；復於同年8 月間開立系爭本票及以系爭東湖路房 屋設定800 萬元之最高限額抵押權與預告登記，向被告莊 瓊華借款600 萬元，並給付被告施陳宏顧問費30萬元。惟 追加被告董美蓮、被告王信雄、莊瓊華交付借款予原告時 ，均預先扣除手續費、代書費及利息，此部分未交付之借 款應不成立消費借貸契約；況原告為系爭房屋設定抵押權 、預告登記、流抵約定及開立系爭本票時，均處無於無意 識或精神錯亂之狀態，上開行為即因欠缺意思表示能力而 無效；且被告係基於共同詐欺之意思，於追加被告董美蓮 、被告王信雄、莊瓊華交付借款予原告後，被告施陳宏再 施用詐術以疏通官員等理由向原告取回款項，原告另依民 法第92條第1 項規定，撤銷其就系爭房屋設定負擔及開立 系爭本票之行為。縱原告上開請求均無理由，因原告簽立 系爭顧問契約時亦處於無意識或精神錯亂之狀態，且係受 被告施陳宏詐欺，並因急迫、輕率、無經驗始簽約而給付 310 萬9,000 元之顧問費，原告先依民法第75條規定，請 求確認系爭顧問契約無效，再依民法第92條第1 項、第74 條第1 項規定，請求法院擇一撤銷系爭顧問契約，並依民 法第179 條規定，請求被告施陳宏返還顧問費310 萬9,00 0 元；至扣除顧問費用後剩餘之789 萬1,000 元借款，被 告施陳宏亦對原告施用詐術而取得，此係侵害原告之意思 表示自由，使原告受有財產上損害，另依民法第184 條第 1 項前段，向被告施陳宏請求損害賠償。爰先位請求確認 追加被告董美蓮、被告王信雄、莊瓊華對原告之借款債權 、系爭房屋之抵押權及系爭本票債權均不存在，並依民法 第767 條第1 項塗銷就系爭房屋設定之負擔；備位依民法 第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求被告施陳宏給 付1,100 萬元等語。
（二）並聲明：
1.先位聲明：①確認被告王信雄所有如附表一編號1 所示之 最高限額抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。② 確認被告莊瓊華所有如附表一編號2 所示之最高限額抵押 權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。③被告王信雄、 莊瓊華應將系爭房屋之抵押權登記、預告登記塗銷，被告 王信雄應將系爭成功路房屋之流抵約定塗銷。④確認被告 莊瓊華持有系爭本票，對原告之債權不存在。⑤確認追加 被告董美蓮就系爭成功路房屋所有之最高限額抵押權，及 該抵押權所擔保之債權均不存在。
2.備位聲明：被告施陳宏應給付原告1,100 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。
二、被告抗辯則以：
（一）追加被告董美蓮：
1.其於扣除3 個月共計18萬元之利息及代書費1 萬元後，於 104 年5 月6 日匯款181 萬元予原告，再於同日交付原告 100 萬元現金，且原告嗣後亦以被告王信雄開立面額300 萬元之支票向其為清償，是原告確實有向其借款等語，資 為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告王信雄：
1.其於扣除3 個月共計30萬元之利息後，開立面額300 萬元 之支票予原告，再於104 年6 月24日交付原告170 萬元現 金，原告並以系爭成功路房屋為其設定抵押權，可知原告 確實有向其借款；而原告向其借款時非處於無意識或精神 錯亂之狀態，原告亦未提出任何其與被告施陳宏共同施用 詐術而取回款項之證明，此部分並經檢察官為不起訴處分 確定，是原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告莊瓊華：
1.其於扣除3 個月利息45萬元、手續費12萬元、代書及規費 2 萬1,000 元後，於104 年8 月7 日匯款540 萬9,000 元 （另加計70元匯費）予原告，原告並以系爭東湖路房屋為 其設定抵押權，另開立系爭本票，可知原告確實有向其借 款；而原告向其借款時非處於無意識或精神錯亂之狀態， 原告亦未提出任何其與被告施陳宏共同施用詐術而取回款 項之證明，此部分並經檢察官為不起訴處分確定，是原告 之訴並無理由等語，資為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。
（四）被告施陳宏：
1.原告與被告施陳宏簽立系爭顧問契約時並非處於無意識或 精神錯亂，自不得主張契約無效。又其與原告簽立系爭顧 問契約之日期分別為104 年5 月3 、6 、13日、同年6 月 22日、7 月7 日，惟原告迄於105 年6 月24日始主張暴利 行為，是除104 年7 月7 日簽立之顧問契約外，其餘顧問 契約均已罹於除斥期間而不得撤銷；且其係為原告居間仲 介尋覓資金而簽立系爭顧問契約，顧問費用之高低與其尋 覓介紹人之多寡、耗費之成本有關，非屬暴利行為。況追 加被告董美蓮、被告王信雄、莊瓊華確實與原告成立消費
借貸契約並給付借款，系爭顧問契約並非其施用詐術而簽 立，原告復未能證明其與其餘被告共謀施用詐術再取回款 項，亦不得依民法第92條第1 項撤銷系爭顧問契約。是原 告依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定請求其給付 1,100 萬元，均無理由等語，資為抗辯。
2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
Ⅰ.先位聲明部分：
（一）按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關 係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此 訴之標的。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不 成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不 復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在， 係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院88年度台簡上 字第22號判決意旨參照）。經查：
1.原告經被告施陳宏介紹，於104 年5 月6 日以系爭成功路 房屋為擔保，向追加被告董美蓮借300 萬元，預扣3 個月 利息18萬元及代書費1 萬元後，追加被告董美蓮於104 年 5 月6 日匯款181 萬元予原告，又於同日領取100 萬元現 金交付予原告；原告另於同年6 月間向被告王信雄借款50 0 萬元，被告王信雄將借款中之300 萬元開立支票以清償 原告向追加被告董美蓮之借款，另預扣利息30萬元後，於 104 年6 月24日交付170 萬元之現金予原告，原告則就系 爭成功路房屋設定最高限額抵押權予被告王信雄，並塗銷 追加被告董美蓮之抵押權；原告再於104 年8 月間以系爭 東湖路房屋為擔保，向被告莊瓊華借款600 萬元，被告莊 瓊華預扣3 個月利息45萬元、手續費12萬元、代書及規費 2 萬1,000 元後，於104 年8 月7 日匯款540 萬9,070 元 （70元為匯費）予原告，原告另簽立系爭本票予莊瓊華等 情，為兩造所不爭執（本院卷三第70-71 頁），是此部分 事實，應堪認定。
2.又依上開兩造不爭執之事項，原告與追加被告董美蓮間之 消費借貸關係，及其以系爭成功路房屋為追加被告董美蓮 設定之最高限額抵押權，於原告另向被告王信雄借款時即 已清償且塗銷抵押權登記，則追加被告董美蓮對原告之消 費借貸債權及抵押權，均屬過去之法律關係，揆諸上開最 高法院見解，原告自不得以此為訴訟標的而提起確認之訴 。縱原告與追加被告董美蓮間之借款，於預扣利息而未交 付之借款部分，依最高法院見解應不構成消費借貸關係（
詳下述），然原告既已全數清償，就該不構成消費借貸契 約部分之給付，核屬原告得否提起給付之訴請求追加被告 董美蓮返還之問題；而原告既應對追加被告董美蓮提起給 付之訴，更足認原告無從對追加被告董美蓮提起本件確認 之訴。是原告請求確認追加被告董美蓮就系爭成功路房屋 所有之最高限額抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存 在云云，自屬無據。
（二）次按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人 ，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同， 民法第75條定有明文。經查：國立臺灣大學醫學院附設醫 院以108 年5 月8 日校附醫精字第1084700084號函檢附原 告之精神鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）結果為：「…經 綜合評估，在他人協助下，根據臨床標準，王員（即原告 ）對於輕度複雜程度之事項（買賣、借貸、租賃、抵押、 訴訟）為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果之能 力，仍有一定之良好程度…據鑑定所見與王員大女兒自述 經過與病史，王員在104 年5 至8 月間之為意思表示、做 家事、接聽撥打電話、簽名等，王員大女兒亦表示當時其 與平時無異，記憶力與自理能力正常。王員對『抵押』等 法律名詞不了解，但是可以理解與描述此些行為之實質效 果與執行過程，也有在對方提出要求時表示拒絕，經過對 方勸誘之後再予同意。…根據目前所得之資料，本院鑑定 人員推估，王員於該期間，為意思表示、受意思表示、或 辨識其意思表示效果之能力，就臨床標準而言仍具有一定 良好之程度…」（本院卷三第8 頁）。是依系爭鑑定報告 之鑑定結論可知，原告於104 年5 月至8 月間仍具有一定 之意思表示能力，並非處於無意識或精神錯亂之狀態，則 原告主張其與被告王信雄、莊瓊華借款並以系爭房屋設定 負擔，及簽立系爭本票予被告莊瓊華之行為，均因其處於 無意識及精神錯亂之狀態而無效云云，亦屬無據。（三）另按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示，民法第92條第1 項本文定有明文。又被詐欺而 為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得 撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就 此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例 意旨參照）。又票據行為，為不要因行為，執票人不負證 明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得 票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責（最 高法院64年台上字第1540號判例意旨參照）。本件原告主 張被告王信雄、莊瓊華交付借款後，再由被告施陳宏以各
式名目向原告取回借款，可知被告係共同施用詐術，故請 求撤銷渠等間之借款、開立系爭本票及就系爭房屋設定負 擔之行為，惟被告王信雄、莊瓊華均否認有詐欺之事實， 揆諸上開最高法院見解，自應由原告就被告間有共同詐欺 行為一事負舉證之責。經查：原告固主張被告王信雄、莊 瓊華交付借款後，被告施陳宏再施用詐術以各式名目取回 款項云云。惟原告縱能證明被告施陳宏確有於借款後向其 取得部分款項（詳下述），然其並無從證明被告施陳宏取 得該部分之款項，係與被告王信雄、莊瓊華有共同詐欺之 故意，則其主張係受被告共同詐欺而為借款，故依民法第 92條第1 項規定，撤銷其與被告王信雄、莊瓊華間之借款 、開立系爭本票及就系爭房屋設定負擔之行為云云，實難 謂有理由。
（四）再按貸與人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付 借用人，且屬民法第206 條所稱之巧取利益，自不能認為 貸與之本金額之一部（參看本院29年上字第1306號判例） （最高法院98年度台上字第1044號判決意旨參照）。經查 ：
1.被告王信雄將借款500 萬元預扣利息30萬元，實際交付原 告470 萬元；被告莊瓊華將借款60萬元預扣3 個月利息45 萬元、手續費12萬元、代書及規費2 萬1,000 元，實際交 付原告540 萬9,000 元乙節，業如上述；參以被告王信雄 、莊瓊華就未交付之借款部分並未構成消費借貸一事表示 不爭執（本院卷二第198 頁反面、卷三第95頁），揆諸上 開最高法院見解，應認原告僅就實際取得之借款數額與渠 等成立消費借貸契約，是系爭房屋所設定最高限額抵押權 所擔保之債權範圍，自應僅於消費借貸契約成立之範圍內 存在。又原告簽立系爭本票予莊瓊華，係為擔保其向莊瓊 華之借款乙節，亦如上述，則系爭本票債權亦應僅於消費 借貸契約成立之範圍內存在。
2.另參以被告王信雄就系爭成功路房屋設定最高限額抵押權 之債權確定日期為105 年6 月22日，被告莊瓊華就系爭東 湖路房屋設定最高限額抵押權之清償日期為104 年11月3 日（本院卷一第18、22頁），堪認系爭不動產所設定抵押 權迄今均已確定。則原告請求確認如附表所示最高限額抵 押權，及該抵押權所擔保之債權，分別於超過470 萬元、 540 萬9,000 元之部分不存在，及請求確認系爭本票債權 於超過540 萬9,000 元之部分不存在，均屬有據；逾此範 圍之請求，即屬無理由而不應准許。
Ⅱ.備位聲明部分：
（一）按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財 產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法 院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付 。前項聲請，應於法律行為後1 年內為之；因被詐欺或被 脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之 撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1 年內為之。但自意 思表示後，經過10年，不得撤銷；民法第74條、第92條第 1 項本文、第93條分別定有明文。經查：
1.原告與被告施陳宏分別於104 年5 月3 、6 、13日、同年 6 月22日、7 月7 日簽立系爭顧問契約，金額總計310 萬 9,000 元，原告並已如數給付予被告施陳宏等情，為兩造 所不爭執（本院卷三第70-71 頁），另有系爭顧問契約附 卷可參（本院卷一第110-111 、113 、117 、119 、121 頁），是此部分事實，應堪認定。原告固主張其與被告施 陳宏簽立系爭顧問契約時係處於無意識及精神錯亂之狀態 ，系爭顧問契約依民法第75條規定應屬無效云云。惟原告 於104 年5 至8 月間並非處於無意識或精神錯亂之狀態， 業經認定如上，則原告此部分無效之主張，洵非可採。 2.又原告於104 年12月24日提起本件訴訟，且於起訴狀中敘 明其遭被告施陳宏詐欺（本院卷一第5 、7 頁），並於10 5 年5 月31日具狀主張依民法第92條撤銷簽立系爭顧問契 約之意思表示（本院卷一第133 頁），依首開條文規定， 應認其於104 年12月24日發現遭被告施陳宏詐欺，並於1 年內請求撤銷意思表示，其撤銷權尚未罹於除斥期間而消 滅，合先敘明。
3.被告施陳宏稱原告借款之原因係為開設飲料店云云（本院 卷一第74頁反面），惟系爭鑑定報告雖認定原告並非無意 思表示能力，然就原告之整體智能表現亦認定：「…王員 在心理衡鑑結果之智商表現為輕度障礙程度，整體認知功 能具有偏差，較不符合其教育程度…」（本院卷三第17頁 ），是原告既具有輕度智能障礙，衡情應無法為開設飲料 店此等複雜之商業活動，則被告施陳宏上開所稱，確有可 疑。又原告依系爭顧問契約共給付被告施陳宏高達310 萬 9,000 元之顧問費，尤其原告向追加被告董美蓮借款300 萬元，所支付之顧問費竟高達175 萬元，已逾越借款額度 之半數，此實與常情有違；參以原告就此陳稱：被告施陳 宏說幫我借300 萬元，其中175 萬元是要給他公司員工跟 老闆，說是他們公司規定的等語（本院卷二第28頁），被 告施陳宏雖亦抗辯稱：其收取高額之顧問費用係與其尋覓 之介紹人多寡有關云云（本院卷三第78頁），惟其就詢問
多少介紹人、給付其他介紹人多少居間費用後，始為原告 覓得借款人乙節，並未能舉證以實其說，則其上開抗辯， 應屬無據，由此益徵被告施陳宏確係利用原告具有輕度智 能障礙之缺陷、無法辨明事理之機會，以各式話術等詐欺 方式，使原告簽立系爭顧問契約而詐取高額顧問費用。且 縱原告確實向被告施陳宏稱借款係為開設飲料店，然被告 施陳宏承辦民間放款業務多年，於借款前理應與原告詳談 借款原因、還款方式、經營目標等細節，以利其後續為原 告覓得借款對象，則被告施陳宏應得自原告上開陳述中， 察覺原告意思表示能力有一定程度之障礙，實無從為開設 飲料店之商業行為，更足證被告施陳宏確係利用原告具有 輕度智能障礙之情形而向其詐取顧問費用無訛。 4.綜上所述，被告施陳宏既係施用詐術而使原告簽立系爭顧 問契約，則原告主張依民法第92條第1 項規定撤銷系爭顧 問契約，再依民法第179 條規定，請求被告施陳宏返還31 0 萬9,000 元之顧問費，應屬有據。又本院既已認定原告 得依民法第92條第1 項規定撤銷系爭顧問契約，原告另主 張選擇合併之民法第74條規定，自無庸再予以審酌，附此 敘明。
（二）次按被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第92條第1 項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契 約自始歸於消滅，而請求被上訴人返還不當得利，然此項 詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行 為之法律關係行使損害賠償請求權（最高法院77年度台上 字第467 號判決意旨參照）。原告主張其向被告王信雄、 莊瓊華借款共計1,100 萬元，除已給付被告施陳宏310 萬 9,000 元之顧問費外，其餘789 萬1,000 元亦經被告施陳 宏施用詐術而取得，故依民法第184 條第1 項前段向被告 施陳宏請求損害賠償，惟此部分經被告施陳宏否認，自應 由原告就此負舉證之責。經查：
1.原告主張被告施陳宏於104 年5 月13日藉故向其收取100 萬元，被告施陳宏就上情雖不爭執，惟抗辯稱：此係原告 先前向其借款100 萬元云云，並提出領款收據影本為證（ 本院卷二第52頁，下稱系爭收據）。惟查：
①被告施陳宏提出之系爭收據僅為影本，其上復未記載係向 何人借款，且系爭收據經原告否認其真正，被告施陳宏又 未能證明系爭收據之形式上為真，自難以系爭收據而認原 告與施陳宏間確實有成立100 萬元之消費借貸契約。被告 施陳宏雖於書狀中稱因原告急需用款，追加被告董美蓮又 不願先撥100 萬元，故其先借給原告100 萬元，並先收取
75萬元顧問費，故實際給付原告25萬元云云（本院卷一第 75頁）。然被告施陳宏既稱原告有急用而其先借款100 萬 元，倘原告確有用款急需，自無可能於借款當日另給付75 萬元顧問費而僅取得25萬元之借款，是被告施陳宏上開所 述，實與一般社會通念有違。
②又追加被告董美蓮於104 年5 月6 日匯款181 萬元，並於 同日領取100 萬元現金交付予原告等情，業如上述，參以 系爭收據之開立日期亦為104 年5 月6 日，如被告施陳宏 上開抗辯及系爭收據為真，即原告係因急需用錢而先於10 4 年5 月6 日向被告施陳宏借款100 萬元，然原告於同日 既已取得追加被告董美蓮之借款281 萬元，應無再向被告 施陳宏借款100 萬元之必要，是被告施陳宏抗辯原告向其 借款100 萬元之原因，實屬前後矛盾且與常情相違，自無 從採信。
③被告施陳宏既未能證明其與原告間確實有成立100 萬元之 消費借貸契約，則其向原告取得100 萬元之原因，即有可 疑。參以原告稱：因為我之前買健康食品被騙錢，訴外人 王妙羚就介紹我認識被告施陳宏，說他可以幫我介紹跟別 人借錢，拿錢去疏通官員，就可以將被騙的錢拿回來等語 （本院卷二第27頁反面），再考量原告業經認定具有輕度 智能障礙，應認上開100 萬元係被告施陳宏藉由其他名目 向原告施用詐術而取得。是依上開最高法院見解，原告應 得依民法第184 條第1 項前段規定，向被告施陳宏請求損 害賠償即請求返還該施用詐術取得之100 萬元。至被告施 陳宏上開交付予原告25萬元之原因為何，原告有無受領之 依據，因被告施陳宏於本件並未向原告提起反訴或為抵銷 之抗辯，本院自無庸併予審酌，附此敘明。
2.原告另主張被告施陳宏於104 年8 月7 日向其詐欺取得30 0 萬元。經查：
①證人即員警陳建廷於106 年6 月23日到庭證稱：104 年7 、8 月間，臺灣銀行通知我有民眾大約提領100 萬元，因 我們有跟銀行聯繫，為防止民眾被詐騙可能，只要提領超 過30萬元就會通知我們到場，印象中原告提領之款項為10 0 萬元，當時原告是說她要做投資用，並給我她的名字… 我有詢問投資對象及姓名，原告有告訴我，就是當時有1 位先生在銀行外面等他，就是在場之被告施陳宏，我有跟 他對話，他說他們是投資健康食品，但是沒有講得太詳細 ，當時他有承認他是原告的投資人，說他們一起做投資事 業…後來原告上了被告施陳宏的車，但是錢還在原告手上 等語（本院卷二第32-33 頁）。
②又依原告存摺之提款紀錄，原告當日係自銀行帳戶提領30 0 萬元，考量原告提款之日期距離證人陳建廷至本院作證 時，已近2 年時間，證人陳建廷無法清楚記得原告提領之 詳細金額為何，尚屬事理之情，自仍應以原告存摺明細之 300 萬元為準。而證人陳建廷雖未親眼得見原告有將300 萬元交付予被告施陳宏，然依其證詞，被告施陳宏既自稱 為原告之投資人，且原告稱領款是要做投資之用等情，衡 以被告施陳宏有上開經本院認定詐欺原告之行為，堪認原 告此次提領之300 萬元，亦應係於上車後即交付予被告施 陳宏甚明。是原告主張被告施陳宏於104 年8 月7 日施用 詐術向其收取300 萬元，應堪信為真實，揆諸上開最高法 院見解，原告亦得依民法第184 條第1 項前段規定，請求 被告施陳宏返還300 萬元。
3.而扣除上開原告得向被告施陳宏請求返還之100 萬元、30 0 萬元後，原告就其餘389 萬1,000 元借款，雖提出其存 摺之提款紀錄，然就其提款後有將款項交付予被告施陳宏 之事實，並未能提出任何證據以實其說，則其主張此部分 之款項亦受被告施陳宏詐欺而交付，併依民法第184 條第 1 項前段規定請求損害賠償云云，自無足採信。四、從而，原告先位請求確認如附表一編號1 所示之最高限額抵 押權及所擔保之債權，於超過本金470 萬元之部分均不存在 ，及請求確認如附表一編號2 所示之最高限額抵押權及所擔 保之債權，於超過本金540 萬9,000 元之部分均不存在，另 請求確認系爭本票於超過本金540 萬9,000 元之部分，對原 告之債權不存在，均為有理由，皆應予准許；逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。又原告備位依民法第179 條、第 184 條第1 項前段規定，請求被告施陳宏給付710 萬9,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年1 月14日（本院卷一 第36頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。
五、又原告勝訴部分，其與被告施陳宏均陳明願供擔保請准宣告 假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁 ，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 沈育儒
附表一：
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│編號│抵押權人│抵押標的 │擔保債權總金額 │登記案號 │
│ │ │ │（新臺幣） │ │
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│1 │王信雄 │臺北市內湖區文德段三小段127 │700萬元 │104 年6 月23日內湖│
│ │ │、127-1 地號土地及同段154 建│ │字第113110號登記 │
│ │ │號建物 │ │ │
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│2 │莊瓊華 │臺北市內湖區東湖段一小段22地│800萬元 │104 年8 月6 日內湖│
│ │ │號土地及同段2223建號建物 │ │字第144310號登記 │
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附表二
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│編號│發票人│票面金額（新臺幣）│支票號碼 │發票日 │
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│1 │王綵琳│600萬元 │TH0000000 │104 年8 月4 日│
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