臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第184號
原 告 魏輝彰
藍寶玉
原 告
即反訴被告 倪定源
邱致中
李幼華
共 同
訴訟代理人 陳恒寬律師
複代理人 李庚燐律師
柯雪莉律師
被 告 陳麗如
訴訟代理人 陸正康律師
複代理人 王雯萱律師
郭展瑋律師
被 告
即反訴原告 許一偉
許玉玲
上二人共同
訴訟代理人 蘇以杉律師
廖克明律師
複代理人 林淑琴
李瑀律師
李怡馨律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108 年12月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳麗如應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示A1部分（即C 部分面積一二點一九平方公尺及A2部分面積四三點六三平方公尺，合計面積五五點八二平方公尺）、A 部分（面積一三點七一平方公尺）、B2部分（面積一點０七平方公尺）之地上物拆除，將上開部分土地返還原告魏輝彰、原告藍寶玉及其他共有人全體。
被告陳麗如應給付原告魏輝彰新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰陸拾玖元、應給付原告藍寶玉新臺幣參拾肆萬玖仟陸佰伍拾貳元，及均自民國一百零三年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告陳麗如應自民國一百零八年一月十六日起至返還第一項所示
部分土地之日止，按月給付原告魏輝彰新臺幣參仟柒佰捌拾參元、給付原告藍寶玉新臺幣參仟柒佰捌拾參元。
被告許一偉、許玉玲應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示E 部分面積四二點０八平方公尺、E1部分面積二點七九平方公尺、G1部分面積一二點八五平方公尺、I 部分面積三點三七平方公尺之地上物拆除，將上開部分土地返還原告倪定源、邱致中、李幼華及其他共有人全體。被告許一偉、許玉玲應各給付原告倪定源新臺幣捌萬壹仟零柒拾元，應各給付原告邱致中新臺幣柒萬壹仟零陸拾肆元，應各給付原告李幼華新臺幣柒萬壹仟零陸拾肆元，及均自民國一百零三年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告許一偉、許玉玲應自民國一百零八年一月十六日起至返還第四項所示部分土地之日止，按月各給付原告倪定源新臺幣壹仟陸佰參拾柒元、按月各給付原告邱致中新臺幣捌佰壹拾捌元、按月各給付原告李幼華新臺幣捌佰壹拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳麗如負擔二分之一，由被告許一偉、許玉玲負擔七分之三，餘由原告倪定源、邱致中、李幼華負擔。本判決第一項，於原告魏輝彰、藍寶玉以新臺幣伍佰萬元為被告陳麗如供擔保後，得假執行；但被告陳麗如以新臺幣壹仟肆佰玖拾陸萬柒仟貳佰元為原告魏輝彰、藍寶玉預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告魏輝彰、藍寶玉分別以新臺幣壹拾貳萬元、新臺幣壹拾壹萬元為被告陳麗如供擔保後，得假執行；但被告陳麗如分別以新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰陸拾玖元、新臺幣參拾肆萬玖仟陸佰伍拾貳元為原告魏輝彰、藍寶玉預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命各期已到期部分，於原告魏輝彰、藍寶玉分別以每期新臺幣壹仟元、新臺幣壹仟元為被告陳麗如供擔保後，得假執行；但被告陳麗如分別以每期新臺幣參仟柒佰捌拾參元、新臺幣參仟柒佰捌拾參元為原告魏輝彰、藍寶玉預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項，於原告倪定源、邱致中、李幼華以新臺幣肆佰參拾萬元為被告許一偉、許玉玲供擔保後，得假執行；但被告許一偉、許玉玲以新臺幣壹仟貳佰玖拾伍萬壹仟零捌拾元為原告倪定源、邱致中、李幼華預供擔保，得免為假執行。本判決第五項，於原告倪定源、邱致中、李幼華分別以新臺幣貳萬元、新臺幣貳萬元、新臺幣貳萬元各為被告許一偉、許玉玲供擔保後，得假執行；但被告許一偉、許玉玲分別以新臺幣捌萬壹仟零柒拾元、新臺幣柒萬壹仟零陸拾肆元、新臺幣柒萬壹仟零陸
拾肆元為原告倪定源、邱致中、李幼華預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項所命各期已到期部分，於原告倪定源、邱致中、李幼華分別以每期新臺幣伍佰元、新臺幣貳佰元、新臺幣貳佰元各為被告許一偉、許玉玲供擔保後，得假執行；但被告許一偉、許玉玲分別以每期新臺幣壹仟陸佰參拾柒元、新臺幣捌佰壹拾捌元、新臺幣捌佰壹拾捌元各為原告倪定源、邱致中、李幼華預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告倪定源應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示H2部分面積三點八六平方公尺、H3部分面積三七點０六平方公尺、F 部分面積三點八七平方公尺之地上物拆除，將上開部分及如附圖所示H4部分面積七一點八二平方公尺返還反訴原告及其他共有人全體。
反訴被告倪定源應自民國一百零八年十一月十二日起至返還前項所示部分之日止，按月給付反訴原告許一偉新臺幣陸佰貳拾伍元、按月給付反訴原告許玉玲新臺幣陸佰貳拾伍元。反訴被告邱致中、李幼華應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示I 部分面積三點三七平方公尺之地上物拆除，將上開部分返還反訴原告及其他共有人全體。反訴被告邱致中、李幼華應自民國一百零八年一月十五日起至返還前項所示部分之日止，反訴被告邱致中應按月給付反訴原告許一偉新臺幣玖元、反訴原告許玉玲新臺幣玖元，反訴被告李幼華應按月給付反訴原告許一偉新臺幣玖元、反訴原告許玉玲新臺幣玖元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告倪定源負擔二十分之十九，餘由反訴被告邱致中、反訴被告李幼華負擔。
本判決反訴第一項，於反訴原告以新臺幣壹佰捌拾捌萬元為反訴被告倪定源供擔保後，得假執行；但反訴被告倪定源以新臺幣伍佰陸拾陸萬柒仟貳佰肆拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
本判決反訴第二項所命各期已到期部分，於反訴原告許一偉、許玉玲分別以每期新臺幣貳佰元、新臺幣貳佰元為反訴被告倪定源供擔保後，得假執行；但反訴被告倪定源分別以每期新臺幣陸佰貳拾伍元、新臺幣陸佰貳拾伍元為反訴原告許一偉、許玉玲預供擔保，得免為假執行。
本判決反訴第三項，於反訴原告以新臺幣伍萬元為反訴被告邱致中、李幼華供擔保後，得假執行；但反訴被告邱致中、李幼華以新臺幣壹拾陸萬參仟柒佰捌拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為
假執行。
本判決反訴第四項所命各期已到期部分，於反訴原告許一偉、許玉玲分別以每期新臺幣參元、新臺幣參元為反訴被告邱致中、李幼華供擔保後，得假執行；但反訴被告邱致中、李幼華分別以每期新臺幣玖元、新臺幣玖元為反訴原告許一偉、許玉玲預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第256 條、第255 條第1 項第3 款分別定有 明文。
二、原告起訴時訴之聲明原請求：㈠被告陳麗如應將坐落臺北市 ○○區○○段○○段000 地號土地（下稱247 地號土地）上 建號臺北市○○區○○段○○段00000 號建物即門牌號碼臺 北市○○區○○街00巷0 號1 樓房屋（下稱8 號1 樓房屋） 合法建築範圍以外之地上違建物拆除，將所占上開部分土地 返還原告魏輝彰、藍寶玉及其他共有人全體，並給付原告魏 輝彰、藍寶玉新臺幣（下同）各446,091 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之5 計算之利息 ，暨自起訴狀繕本送達後至返還上開部分土地之日止，按月 給付原告魏輝彰、藍寶玉各7,532 元，及自每月應給付金額 屆清償期翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息 。㈡被告許一偉、許玉玲應將坐落臺北市○○區○○段○○ 段000 地號土地（下稱250 地號土地）上建號臺北市○○區 ○○段○○段00000 號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街 00巷00號1 樓房屋（下稱12號1 樓房屋）合法建築範圍以外 之地上違建物拆除，將所占上開部分土地返還原告倪定源、 邱致中、李幼華及其他共有人全體，並給付原告倪定源451, 884 元、原告邱致中、李幼華各225,942 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息， 暨自起訴狀繕本送達後至返還上開部分土地之日止，按月給 付原告倪定源7,629 元、原告邱致中、李幼華各3,815 元， 及自每月應給付金額屆清償期翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息（見本院士調字卷第4 至6 頁），嗣 改為請求：㈠被告陳麗如應將坐落247 地號土地上如附圖所 示A1部分（即C 部分面積12.19 平方公尺及A2部分面積43.6
3 平方公尺，合計面積55.82 平方公尺）、A 部分（面積13 .71 平方公尺）、B2部分（面積1.07平方公尺）之地上物拆 除，將上開部分土地返還原告魏輝彰、藍寶玉及其他共有人 全體。㈡被告陳麗如應給付原告魏輝彰、藍寶玉各736,923 元，及其中365,190 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，另37 1,733 元部分自民國108 年1 月16日起，均至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告陳麗如應自108 年1 月16日起至返還上開部分土地之日止，按月給付原告魏輝彰 、藍寶玉各7,566 元。㈣被告許一偉、許玉玲應將坐落250 地號土地上如附圖所示D 部分（面積8.33平方公尺）、E 部 分（面積42.08 平方公尺）、F 部分（面積3.87平方公尺） 、E1部分（面積2.79平方公尺）、G1部分（面積12.85 平方 公尺）、I 部分（面積3.37平方公尺）之地上物拆除，將上 開部分土地返還原告倪定源、邱致中、李幼華及其他共有人 全體。㈤被告許一偉、許玉玲應各給付原告倪定源382,500 元，應各給付原告邱致中191,250 元，應各給付原告李幼華 191,250 元，其中應各給付原告倪定源189,552 元、應各給 付原告邱致中94,776元、應各給付原告李幼華94,776元部分 自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起，另應各給付原告倪 定源192,948 元、應各給付原告邱致中96,474元、應各給付 原告李幼華96,474元部分自108 年1 月16日起，均至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈥被告許一偉、許玉 玲應自108 年1 月16日起至返還上開部分土地之日止，按月 各給付原告倪定源3,927 元、按月各給付原告邱致中1,963 元、按月各給付原告李幼華1,963 元（見本院卷五第123 至 124 頁、第142 頁）。其中就請求拆除地上物及返還所占土 地部分所為之更正，係依據測量後結果，為特定請求標的而 更正其聲明，並非訴之變更或追加；就請求被告陳麗如給付 不當得利金額增加部分，係擴張應受判決事項之聲明；就請 求被告許一偉、許玉玲給付不當得利金額減少部分，係減縮 應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。乙、實體方面：
一、原告主張：247 地號土地為原告魏輝彰、藍寶玉、被告陳麗 如及訴外人林淑惠等4 人共有，所有權應有部分比例為各4 分之1 ，坐落其上8 號1 樓房屋為被告陳麗如所有、同號2 樓房屋為原告藍寶玉所有、同號3 樓房屋為原告魏輝彰所有 、同號4 樓房屋為訴外人林淑惠所有，早年為避免遭他人占 用土地滋生紛擾，全體共有人訂有分管協議，約定8 號1 樓 房屋所有權人得以矮牆將前方空地圍起，但不得妨礙其他共 有人使用收益，詎被告陳麗如竟逾越分管協議，於8 號1 樓
房屋前方及後方擴建違章建物，即如附圖所示A1部分（即C 部分面積12.19 平方公尺及A2部分面積43.63 平方公尺，合 計面積55.82 平方公尺）、A 部分（面積13.71 平方公尺） 、B2部分（面積1.07平方公尺）之地上物，為無權占有，且 8 號1 樓房屋後方土地係屬建築法第11條規定之法定空地， 亦為依據71年6 月15日修正前建築技術規則建築設計施工編 第110 條規定應留設之防火巷、公寓大廈管理條例第7 條第 2 款規定不得約定專用之防火巷弄，被告陳麗如於8 號1 樓 房屋後方擴建違章建物違反上開保護他人之法律，爰依民法 第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告陳麗如拆除 8 號1 樓房屋前方如附圖所示A1部分地上物，依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定、民法第184 條第2 項規定， 請求被告陳麗如拆除8 號1 樓房屋後方如附圖所示A 部分、 B2部分地上物，將所占上開部分土地返還原告魏輝彰、藍寶 玉及其他共有人全體；依民法第179 條規定，請求給付自起 訴日往前回溯5 年即103 年12月8 日至98年12月9 日及自10 3 年12月20日至108 年1 月16日相當於租金之不當得利予原 告魏輝彰、藍寶玉各736,923 元及遲延利息，及自108 年1 月16日起至返還上開部分土地之日止，按月給付相當於租金 之不當得利予原告魏輝彰、藍寶玉各7,566 元。又250 地號 土地為原告倪定源、邱致中、李幼華、被告許一偉、許玉玲 及訴外人趙元山等6 人共有，所有權應有部分比例分別為4 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、4 分 之1 ，坐落其上12號1 樓房屋為被告許一偉、許玉玲共有所 有權應有部分各2 分之1 、同號2 樓房屋為原告邱致中、李 幼華共有所有權應有部分各2 分之1 、同號3 樓房屋為訴外 人趙元山所有、同號4 樓房屋為原告倪定源所有，早年為避 免遭他人占用土地滋生紛擾，全體共有人訂有分管協議，約 定12號1 樓房屋所有權人得以矮牆將前方空地圍起，但不得 妨礙其他共有人使用收益，詎被告許一偉、許玉玲竟逾越分 管協議，於12號1 樓房屋前方及後方擴建建物，即如附圖所 示D 部分（面積8.33平方公尺）、E 部分（面積42.08 平方 公尺）、F 部分（面積3.87平方公尺）、E1部分（面積2.79 平方公尺）、G1部分（面積12.85 平方公尺）、I 部分（面 積3.37平方公尺）之地上物，為無權占有，且12號1 樓房屋 後方土地係屬建築法第11條規定之法定空地，亦為依據71年 6 月15日修正前建築技術規則建築設計施工編第110 條規定 應留設之防火巷、公寓大廈管理條例第7 條第2 款規定不得 約定專用之防火巷弄，被告許一偉、許玉玲於12號1 樓房屋 後方擴建違章建物違反上開保護他人之法律，爰依民法第76
7 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告許一偉、許玉玲 拆除12號1 樓房屋前方如附圖所示D 部分、E 部分、F 部分 、E1部分地上物，依民法第767 條第1 項前段、第821 條規 定、民法第184 條第2 項規定，請求被告許一偉、許玉玲拆 除12號1 樓房屋後方如附圖所示G1部分、I 部分地上物，將 所占上開部分土地返還原告倪定源、邱致中、李幼華及其他 共有人全體；依民法第179 條規定，請求給付自起訴日往前 回溯5 年即103 年12月8 日至98年12月9 日及自起訴狀繕本 送達翌日即103 年12月18日至108 年1 月16日相當於租金之 不當得利予原告倪定源、邱致中、李幼華各382,500 元、19 1,250 元、191,250 元及遲延利息，及自108 年1 月16日起 至返還上開部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得 利予原告倪定源、邱致中、李幼華各3,927 元、1,963 元、 1,963 元等語。並聲明：㈠被告陳麗如應將坐落247 地號土 地上如附圖所示A1部分（即C 部分面積12.19 平方公尺及A2 部分面積43.63 平方公尺，合計面積55.82 平方公尺）、A 部分（面積13.71 平方公尺）、B2部分（面積1.07平方公尺 ）之地上物拆除，將上開部分土地返還原告魏輝彰、藍寶玉 及其他共有人全體。㈡被告陳麗如應給付原告魏輝彰、藍寶 玉各736,923 元，及其中365,190 元部分自起訴狀繕本送達 翌日起，另371,733 元部分自108 年1 月16日起，均至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告陳麗如應自 108 年1 月16日起至返還上開部分土地之日止，按月給付原 告魏輝彰、藍寶玉各7,566 元。㈣被告許一偉、許玉玲應將 坐落250 地號土地上如附圖所示D 部分（面積8.33平方公尺 ）、E 部分（面積42.08 平方公尺）、F 部分（面積3.87平 方公尺）、E1部分（面積2.79平方公尺）、G1部分（面積12 .85 平方公尺）、I 部分（面積3.37平方公尺）之地上物拆 除，將上開部分土地返還原告倪定源、邱致中、李幼華及其 他共有人全體。㈤被告許一偉、許玉玲應各給付原告倪定源 382,500 元，應各給付原告邱致中191,250 元，應各給付原 告李幼華191,250 元，其中應各給付原告倪定源189,552 元 、應各給付原告邱致中94,776元、應各給付原告李幼華94,7 76元部分自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起，另應各給 付原告倪定源192,948 元、應各給付原告邱致中96,474元、 應各給付原告李幼華96,474元部分自108 年1 月16日起，均 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈥被告許一 偉、許玉玲應自108 年1 月16日起至返還上開部分土地之日 止，按月各給付原告倪定源3,927 元、按月各給付原告邱致 中1,963 元、按月各給付原告李幼華1,963 元。㈦願供擔保
，請准宣告假執行。
二、被告陳麗如則以：臺北市○○區○○街00巷0 號、10號、12 號等公寓房屋原處於無尾巷內，嗣於71年間因臺北市政府闢 建振華公園，使上開房屋前方之無尾巷即懷德街99巷得以連 通至懷德街，進行鑑界測量後，上開房屋各層所有權人始知 上開房屋1 樓前方由建商於63年間交屋即已興建之圍牆，並 非沿所坐落土地經界線邊緣施作，為免懷德街99巷開通後， 原本屬上開房屋所有權人共有之上開房屋坐落前方土地遭他 人占用，上開房屋各層所有權人於71年間成立分管協議，由 1 樓房屋所有權人出資沿土地經界線施作如現況之ㄇ字型圍 牆供1 樓房屋所有權人專用，而8 號及10號1 樓圍牆間空地 則作為2 、3 、4 樓住戶專用之進出公共通道，上開2 、3 、4 樓房屋所有權人並出資於上開通道上方搭建遮雨棚，並 於遮雨棚前方沿土地經界線外側施作公共大門及對講機，被 告陳麗如依據上開明示分管協議占有其所有8 號1 樓房屋前 方圍牆範圍內247 地號土地部分，並非無權占有；縱並無上 開明示分管協議存在，8 號1 樓房屋及同巷10號1 樓房屋所 有權人出資沿土地經界線施作如現況之ㄇ字型圍牆後，同棟 2 、3 、4 樓房屋所有權人出資於上開圍牆間通道上方搭建 遮雨棚並於外側設置對外大門及對講機，各自管理使用，亦 應認有默示分管協議，被告陳麗如占有其所有8 號1 樓房屋 前方圍牆範圍內247 地號土地部分並非無權占有；又247 地 號土地位於臺北市北投區，生活機能難與臺北市精華區域相 比，原告以申報地價年息百分之10計算不當得利過高，應以 百分之3 計算為適當；且原告藍寶玉所有同棟2 樓房屋亦有 增建如附圖所示A 部分（面積13.71 平方公尺），與被告陳 麗如所有8 號1 樓房屋後方增建如附圖所示A 部分（面積13 .71 平方公尺）上下重疊，在原告藍寶玉自行拆除上方增建 前，被告陳麗如拆除下方增建有事實上困難，嗣原告藍寶玉 於104 年10月7 日始具狀表示已拆除上開增建，但其仍保留 雨遮部分，其請求被告陳麗如給付此部分於104 年10月7 日 前之不當得利，有違誠信原則，不應准許；又原告藍寶玉所 有同棟2 樓房屋亦有增建如附圖所示A 部分（面積13.71 平 方公尺）無權占有247 地號土地，自99年5 月1 日起至108 年9 月30日止，按申報地價年息百分之10計算，相當於租金 之不當得利合計602,133 元，被告陳麗如就247 地號土地所 有權應有部分為4 分之1 ，被告陳麗如得依民法第179 條規 定請求原告藍寶玉給付150,533 元（即602,133 元÷4 ＝15 0,533 元，元以下四捨五入，下同），被告陳麗如得以此數 額主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行
之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行 。
三、被告許一偉、許玉玲則以：12號1 樓房屋係被告許一偉、許 玉玲之母許陳秀美於68年間買受，當時該房屋前方空地已有 自正面外牆向外延伸1.5 公尺至道路邊緣之圍牆，係由當時 該屋所有權人經全體區分所有權人同意後，取得臺北市政府 工務局於65年2 月26日核發65年雜字第53號雜項執照（下稱 系爭65年雜項執照）所建，嗣於71年間因土地重測後得知12 號1 樓房屋所坐落250 地號土地前方空地應再向外延伸一段 距離，許陳秀美復與當時同棟2 、3 、4 樓房屋所有權人即 訴外人龔周月雲、林麗娟、楊淑鶯、原告倪定源另於71年間 簽訂同意書成立分管契約，同意由許陳秀美於12號1 樓房屋 前再增建圍牆分管使用上開空地，並由許陳秀美持該同意書 向臺北市政府工務局申請取得該局於72年5 月12日核發72雜 字074 號雜項執照（下稱系爭72年雜項執照）後，增建圍牆 分管使用上開屋前空地；又12號1 樓房屋係宏國建設股份有 限公司（下稱宏國公司）於60年代初期銷售之建案，宏國公 司當年銷售房屋時已於買賣契約中載明1 樓住戶得使用前後 空地，並於銷售時將此情事告知各樓層買受人，當時已透過 宏國公司媒介成立分管契約；且12號1 樓前後方土地上增建 建物於72年間即已興建完成，被告許一偉、許玉玲長期使用 12號1 樓房屋前後方土地，其他共有人並無反對之意思表示 ，且原告倪定源亦於頂樓加蓋鐵皮屋並裝設鐵門排除其他區 分所有權人使用，原告邱致中、李幼華亦有陽台外推增建， 亦可認有默示分管契約存在；又12號1 樓房屋後方土地並非 屬防火巷，得約定專用，亦得供建築使用，且現行建築技術 規則建築設計施工編第110 條已將「防火巷」之規定改為「 防火間隔」，且得以加強外牆及其開口部之防火性方式，換 取外牆與基地境界線或其他外牆間應留設之距離，被告許一 偉、許玉玲僅需加強外牆防火時效，即合於上開建築技術規 則規定，無拆除增建部分之必要；且12號1 樓房屋前後方占 用部分，並不致危害公共居住安全，亦未阻礙其他區分所有 權人之通行，況原告倪定源於頂樓加蓋鐵皮屋並排除其他共 有人使用，致被告許一偉、許玉玲無法置放水塔，因此於12 號1 樓房屋後方土地放置水塔以維持居家用水，原告倪定源 、邱致中、李幼華請求被告許一偉、許玉玲拆除上開地上物 ，所能獲得之利益甚微，被告許一偉、許玉玲卻因此將受巨 大損失，實屬權利濫用，違反民法第148 條第1 項、第2 項 規定之誠信原則；又原告倪定源亦於其所有12號4 樓房屋增 建如附圖所示F 部分陽台外推雨遮、於該屋屋頂上方增建如
附圖所示H2部分雨遮、H3部分建物、占有H4部分平台，原告 邱致中、李幼華亦於其等共有12號2 樓房屋增建如附圖所示 I 部分後陽台建物，均未經其他區分所有權人之同意，均為 無權占有，被告許一偉、許玉玲得依民法第179 條規定，請 求原告倪定源給付相當於租金之不當得利予被告許一偉、許 玉玲各605,555 元，請求原告邱致中、李幼華各給付相當於 租金之不當得利予被告許一偉、許玉玲各8,148 元，被告許 一偉、許玉玲得以此數額主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決， 請准供擔保免為假執行。
四、本院得心證之理由：
㈠8 號1 樓房屋部分：
⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨 害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得 就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前段 、中段及第821 條分別定有明文。次按各共有人按其應有部 分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，民法第818 條固 定有明文，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利 益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共 有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照） 。
⒉原告魏輝彰、藍寶玉主張247 地號土地為原告魏輝彰、藍寶 玉、被告陳麗如及訴外人林淑惠等4 人共有，所有權應有部 分比例為各4 分之1 ，坐落其上8 號1 樓房屋為被告陳麗如 所有、同號2 樓房屋為原告藍寶玉所有、同號3 樓房屋為原 告魏輝彰所有、同號4 樓房屋為訴外人林淑惠所有，業據其 提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（見本院士調字卷第 22至27頁），堪認屬實。經本院勘驗並囑託臺北市士林地政 事務所測量結果，坐落247 地號土地上被告陳麗如所有8 號 1 樓房屋前方以圍牆圍繞如附圖所示A1部分（即C 部分面積 12.19 平方公尺及A2部分面積43.63 平方公尺，合計面積55 .82 平方公尺）、後方增建如附圖所示A 部分（面積13.71 平方公尺）、後方搭建水塔如附圖所示B2部分（面積1.07平 方公尺），有本院勘驗筆錄（見本院卷一第200 至204 頁） 、複丈成果圖（見本院卷五第117 頁）在卷可稽，堪以認定 。
⒊被告陳麗如抗辯臺北市○○區○○街00巷0 號、10號、12號
等公寓房屋原處於無尾巷內，嗣於71年間因臺北市政府闢建 振華公園，使上開房屋前方之無尾巷即懷德街99巷得以連通 至懷德街，進行鑑界測量後，上開房屋各層所有權人始知上 開房屋1 樓前方由建商於63年間交屋即已興建之圍牆，並非 沿所坐落土地經界線邊緣施作，為免懷德街99巷開通後，原 本屬上開房屋所有權人共有之上開房屋坐落前方土地遭他人 占用，上開房屋各層所有權人於71年間成立分管協議，由1 樓房屋所有權人出資沿土地經界線施作如現況之ㄇ字型圍牆 供1 樓房屋所有權人專用，而8 號及10號1 樓圍牆間空地則 作為2 、3 、4 樓住戶專用之進出公共通道，上開2 、3 、 4 樓房屋所有權人並出資於上開通道上方搭建遮雨棚，並於 遮雨棚前方沿土地經界線外側施作公共大門及對講機，被告 陳麗如依據上開明示分管協議占有其所有8 號1 樓房屋前方 圍牆範圍內247 地號土地部分，並非無權占有云云，雖依68 年間、71年間拍攝8 號1 樓房屋前方照片（見本院卷一第18 6 、187 頁）顯示，8 號1 樓房屋前方於71年前即有上方鐵 欄杆下方混凝土形式之低矮圍牆，依8 號1 樓房屋前方現況 照片（見本院士調字卷第28頁、本院卷一第149 頁）顯示， 8 號1 樓房屋及10號1 樓房屋前方已改成向外延伸之ㄇ字型 混凝土圍牆，8 號1 樓及10號1 樓圍牆間空地則成為2 、3 、4 樓住戶進出通道，該通道上方有搭建遮雨棚，並於遮雨 棚外側設有大門及對講機，且上開遮雨棚、外側大門、對講 機係由2 、3 、4 樓房屋所有權人於72年後共同出資設立， 此為兩造不爭執之事實（見本院卷四第24頁），且對照觀之 行政院農業委員會林務局農林航空測量所69年7 月22日拍攝 空照圖（見本院卷二第15頁）、73年7 月15日拍攝空照圖（ 見本院卷二第13頁），並參酌該所就上開73年7 月15日拍攝 空照圖所為判釋上開圍牆及遮雨棚等結構物似已出現於上開 73年7 月15日拍攝空照圖中，有該所105 年6 月7 日農測調 字第1059100555號函及所附判釋說明在卷可稽（見本院卷三 第196 至200 頁），亦堪認上開圍牆及遮雨棚應於73年7 月 15日前即已存在。惟上述使用狀態，可能係被告陳麗如先為 無權占有所致，並非必然經由全體共有人間劃定使用範圍後 對各自占有管領部分互相容忍之結果，被告陳麗如據此主張 有明示或默示之分管協議存在，並不可採。
⒋247 地號土地為原告魏輝彰、藍寶玉、被告陳麗如及訴外人 林淑惠等4 人共有，被告陳麗如占有上開A1部分（即C 部分 及A2部分）、A 部分、B2部分，並未徵得其他共有人全體之 同意，並無合法權源，為無權占有，原告魏輝彰、藍寶玉依 民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告陳麗如
拆除上開地上物，並將所占上開部分土地返還原告魏輝彰、 藍寶玉及其他共有人全體，應屬有據。
⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。依不當得利之法則請求返 還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金， 以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第 97條第1 項定有明文；此一規定，依同法第105 條，於租用 基地建築房屋準用之。所謂土地之總價額，依土地法施行法 第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148 條 規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。所謂以申報 總價年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照 申報價額年息10％計算，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 之程度，以為決定。經查：
⑴被告陳麗如無權占有247 地號土地如附圖所示A1部分（即C 部分及A2部分）、A 部分、B2部分，因此獲有相當於租金之 利益，並致原告魏輝彰、藍寶玉受有相當於租金之損害，原 告魏輝彰、藍寶玉請求被告陳麗如給付相當於租金之不當得 利，應屬有據。被告陳麗如占有如附圖所示A1部分（即C 部 分面積12.19 平方公尺及A2部分面積43.63 平方公尺，合計 面積55.82 平方公尺）、A 部分（面積13.71 平方公尺）、 B2部分（面積1.07平方公尺）面積合計70.6平方公尺，有複 丈成果圖在卷可稽（見本院卷五第117 頁），247 地號土地 歷年申報地價分別詳如附表一所示，有地價謄本在卷可稽（ 見本院卷四第261 頁）。又247 地號土地位於臺北市北投區 ，步行至捷運明德站與石牌站均在10分鐘內可抵達，步行至 公車站牌「宏國新村」僅需2 分鐘，且緊鄰振華公園，附近 有石牌國中、石牌國小、國立陽明大學及國立臺北護理大學 、臺北榮民總醫院、振興醫院，且附近商店林立，生活機能 及交通狀況堪稱便利，有GOOGLE地圖在卷可稽（見本院卷四 第299 至301 、320 至326 頁）。本院審酌上述之土地位置 、工商繁榮程度、被告陳麗如所獲經濟價值及所受利益等情 狀，認被告陳麗如所獲相當於租金之不當利益以按申報地價 年息5 ％計算為適當，依此計算，原告魏輝彰、藍寶玉各請 求被告陳麗如給付自起訴日往前回溯5 年即103 年12月8 日 至98年12月9 日，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月20 日至108 年1 月15日相當於租金之不當得利應為368,469 元
、自民事變更訴之聲明狀（見本院卷四第341 頁）繕本送達 翌日即108 年1 月16日起至返還上開部分土地之日止，按月 給付相當於租金之不當得利應為3,783 元，計算式詳如附表 一所示。
⑵至被告陳麗如抗辯原告藍寶玉所有同棟2 樓房屋亦有增建如 附圖所示A 部分（面積13.71 平方公尺），與被告陳麗如所 有8 號1 樓房屋後方增建如附圖所示A 部分（面積13.71 平 方公尺）重疊，在原告藍寶玉自行拆除上方增建前，被告陳 麗如拆除下方增建有事實上困難，原告藍寶玉嗣於104 年10 月7 日始具狀表示已拆除增建，但仍保留雨遮部分，其請求 被告陳麗如給付此部分於104 年10月7 日前之不當得利，有 違誠信原則，不應准許云云。惟原告藍寶玉已於104 年10月 8 日提出陳報狀表示已拆除其所有同棟2 樓房屋後方增建（ 見本院卷二第17頁），依上開陳報狀所附照片（見本院卷二 第18至19頁），雖原告藍寶玉仍保留原先增建部分上方之雨 遮，然被告陳麗如迄今仍未拆除如附圖所示A 部分之增建， 足見原告藍寶玉是否拆除增建與被告陳麗如拆除增建與否無 涉，被告陳麗復未證明上下增建拆除有何先後順序之困難， 其據上主張原告藍寶玉請求給付此部分於104 年10月7 日前 之不當得利有違誠信原則云云，並不可採。