臺灣基隆地方法院民事判決 108年度訴字第511號
原 告 許藝馨
訴訟代理人 葉慶媛律師
複 代理人 吳尚道律師
被 告 陳金釧
陳金鑾
李金鈴
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國108年11月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安 之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其 為被告陳金釧之債權人，而被告陳金釧所有之新北市○○區 ○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分（權 利範圍3 分之1 ）於民國97年1 月9 日設定登記第一順位抵 押權（擔保債權總金額新臺幣（下同）6 百萬元，下稱系爭 抵押權）予被告陳金鑾、李金鈴，致原告聲請強制執行系爭 土地無實益，則系爭抵押權之存在影響原告之債權能否受償 ，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此種不 確定之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴 ，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
被告陳金釧於104 年間向原告借款新臺幣（下同）300 萬元 ，並於104 年6 月16日簽發6 張未記載到期日、票面金額各 50萬元之本票交予原告，然該6 張本票經原告於105 年2 月 29日提示均未獲付款，原告持上開本票向本院聲請本票裁定 ，經本院以105 年司票字第64號裁定准許，原告即於105 年 4 月間持上開民事裁定聲請強制執行，原告聲請強制執行後 ，被告陳金釧於105 年5 月13日將系爭土地應有部分設定第 二順位最高限額抵押權予原告作為擔保，約定擔保債權確定
日為108 年4 月28日，原告遂同意撤回強制執行。於108 年 4 月28日擔保債權確定日期屆至時，被告陳金釧未依約清償 ，經原告調閱系爭土地登記第一類謄本，發現被告陳金釧原 設定予被告陳金鑾、李金鈴之系爭抵押權登記之清償日期竟 由「105 年1 月1 日」延長為「125 年1 月1 日」，系爭抵 押權恐係被告3 人為避免系爭土地遭拍賣而虛設（原告訴訟 代理人嗣於本院言詞辯論期日表明不主張系爭抵押權為通謀 虛偽意思表示，見本院言詞辯論筆錄第2 頁），實際上並無 借貸關係，系爭抵押權即違反成立上之從屬性而屬無效，原 告為被告陳金釧之債權人，為保全債權，得代位被告陳金釧 請求被告陳金鑾、李金鈴塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第 113 條、第767 條第1 項中段、第242 條規定提起本件訴訟 。並聲明：㈠確認被告陳金鑾、李金鈴就被告陳金釧所有之 系爭土地應有部分，於97年1 月9 日設定登記之普通抵押權 （即系爭抵押權），所擔保債權總金額600 萬元之債權不存 在。㈡被告陳金鑾、李金鈴應將前項所示之抵押權登記塗銷 。
二、被告抗辯略以：
被告陳金鑾、李金鈴於80年左右陸續借錢予被告陳金釧，且 出錢幫被告陳金釧解決債務問題，遂要求被告陳金釧將系爭 土地設定抵押權予被告陳金鑾、李金鈴，嗣後，被告陳金鑾 發現系爭抵押權原登記之清償日期已過，而被告陳金釧仍無 能力清償借款，故被告合意將該清償日期延長至125 年1 月 1 日。系爭抵押權擔保之債權確實存在等語，並聲明：原告 之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張被告陳金釧積欠原告300 萬元，被告陳金釧於105 年5 月13日將系爭土地所有權應有部分設定第二順位最高限 額抵押權予原告，及被告陳金釧並未依約清償債務等情，業 據提出本院105 年度司票字第64號民事裁定、土地登記第一 類謄本、新北市汐止地政事務所他項權利證明書等件影本為 證，堪信為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按一般抵押權係從屬 於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決意指 參照）。經查，本件系爭抵押權為普通抵押權，其抵押權登 記已載明擔保債權總金額：「6,000,000 元」，擔保債權種 類及範圍：「擔保債務人對於權利人（即抵押權人）所負97
年1 月2 日之金錢借貸」，有土地登記第ㄧ類謄本影本在卷 可稽，並有新北市板橋地政事務所檢送申辦系爭抵押權登記 資料影本可憑（見本院卷附該所108 年11月14日新北板地籍 字第1085329971號函及所檢附之資料），而一般抵押權係以 債權存在為前提，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，既反於依法所為不動產登記之狀態，而屬非常態之事實 ，即應由原告就所主張之事實負舉證之責，原告雖以系爭抵 押權原登記之清償日期為105 年1 月1 日，於105 年11月22 日變更登記為125 年1 月1 日等情為據，惟僅以系爭抵押權 登記之債務清償日期變更一事，不足以證明其債權不存在。 此外，原告並未提出其他確切證據以實其說，原告主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在等情，即難採認。
四、綜上，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位 請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據， 經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 黃瓊秋