臺灣基隆地方法院民事裁定 108年度事聲字第38號
異 議 人 溫秀彩
上列異議人因拍賣抵押物領取執行所得之分配款事件，異議人不
服本院司法事務官民國108年10月18日108年度司執字第24521 號
裁定駁回異議人聲請之處分，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
原處分廢棄。
發回司法事務官另為適當處分。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處 分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議 。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認 異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1 項之異議 為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁 定駁回之，民事訴訟法第240 條之4 第1 項前段、第2 、3 項分別定有明文。查本院108年度司執字第24521號聲請事件 ，係由本院司法事務官於民國108年10月18 日所為之裁定， 並於108年10月25 日送達異議人，此有該裁定及送達證書在 卷可按，異議人於108年10月28 日聲明異議，有民事聲明異 議狀上本院收狀章戳足憑，司法事務官認其異議無理由，移 送本院裁定，揆諸前開說明，核無不合，先予敘明。二、本件聲明異議意旨略以：異議人對於謝原振所有坐落基隆市 ○○段000 地號土地（下稱系爭土地）設定有新臺幣（下同 ）400 萬元之普通抵押權；對門牌號碼基隆市○○區○○路 000號房屋設定有300萬元普通抵押權，異議人經本院執行處 司法事務官通知提出債權證明文件，異議人亦提出借據各乙 紙作為佐證，依據該借據可知，債權金額與設定抵押權物件 與抵押權設定契約書相符，且抵押債權成立日期確實先於抵 押權而存在，是以，異議人自得依法參與分配，為此聲明異 議，請求廢棄原裁定等語。
三、原處分意旨略以：系爭抵押權為普通抵押權，用以擔保債務 人謝振原分於103年7月30日之金錢消費借貸300萬元、400萬 元，但異議人提出的借據分別為103年7月15日、103年7月24 日均與系爭抵押權設定擔保之內容不符合，是依形式審查無 從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，並於訊問債務人謝振 原後，尚難認異議人已依強制執行法第6 條之規定提出債權 證明文件，無從明瞭其債權之存在與範圍，異議人請准由其
領取分配款，依法礙難准許等語。
四、按強制執行，依左列執行名義為之：抵押權人或質權人， 為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定 者；債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件： 依第4條第1項第5 款聲請者，應提出債權及抵押權或質權 之證明文件及裁定正本，強制執行法第4條第1項第5款、第6 條第1項第5款分別定有明文。所謂債權之證明文件，係指借 據、支票或本票等票據、債權憑證等證明債權存在之文書； 所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記 簿謄本或他項權利證明書等是。次按拍賣抵押物之裁定，其 裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權 則不為實質之認定或裁判，故債權人聲請強制執行時，除應 提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證 明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍；尤其抵押權至實施 強制執行時，所擔保之債權可能一部分清償，而僅餘部分存 在，為俾法院明瞭擔保債權之確定數額，自有提出債權證明 文件之必要。此觀強制執行法第6條第1項第5款於85年10月9 日將原條文：「依第4條第1項第5 款聲請者，應提出債權或 抵押權或質權之證明文件及裁定正本」修正如前，其修正理 由為：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權 或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行 使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時 須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權 』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明 文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『 及』字，以期周延」，益徵債權人依許可拍賣抵押物或質物 之裁定聲請強制執行，除裁定正本外，尚應提出足以證明抵 押債權及抵押權或質權存在之證明文件。
五、經查：
㈠本件債權人即異議人聲請拍賣抵押物即系爭土地及門牌號碼 基隆市○○區○○路000號房地及(下稱系232號房屋)，分別 於107年5月16日、107年11月28日由訴外人李銘宏分別以401 萬1,000元、622萬6,000元得標拍定後，並分別於107年7月3 日、108年5月17日製作分配表，而異議人為系爭土地第一順 位普通抵押權人、系爭232 號房屋第二順位普通抵押權人， ，業經調取本院106年度司執字第124521 號執行卷證查閱無 誤。
㈡本件異議人對謝原振之債權，係謝原振分別於103年7月15日 、103年7月24日向借款400萬元、300萬元，謝原振除分別書 立載明需提供基隆市○○區○○○段000 地號土地（權利範
圍：全部）、基隆市○○區○○路000號房屋(權利範圍：9/ 10）供設定抵押權之借據各乙紙予異議人外，並於103年7月 30日向基隆市信義地政事務所辦理系爭抵押權設定，有異議 人提出之借據、抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約 書在卷可稽，可見謝原振對異議人所擁有之債權並不爭執。 雖系爭土地及系爭232號房屋謝原振於105年8月15 日以信託 為原因移轉登記予謝秀幸，然謝秀幸就本件開始強制執行迄 不動產拍定，甚至分配表製作完成，均接獲本院通知，對異 議人之債權均未表示意見，而查，消費借貸契約係要物契約 ，借貸之成立本不以訂立書面為要件，況本件抵押權設定屬 普通抵押權，係債權優先成立，始有從物權—抵押權之存在 ，與最高限額抵押權係先有從權利，再依抵押權設定內容陸 續發生債權不同。今謝原振於本院108年12月12 日訊問時既 已明確表示「我現在要重新確認，我只有在103年7月15日向 溫秀彩借400萬元，103年7月24日向溫秀彩借300萬元，103 年9月15日向溫秀彩借300萬元，依借據上面的記載232 號房 屋是借款300萬元要設定抵押的債權，所以是在103年7月30 日將232 號房屋設定抵押給溫秀彩，雖然借據上約定借款期 間是3 個月，但我不清楚設定契約書上擔保債權之日期及清 償期為何會分別記載103年7月30日、107年7月30日，所以我 可以確認設定契約書上記載的103年7月30日的金錢消費借貸 就是103年7月24日的該筆300萬元借款，該300萬元我還沒有 清償完畢。」「(問：887號土地之抵押權設定原因是否跟上 開232 號房屋設定抵押權之原由相同?）是」等語(詳本院卷 第41-43 頁），則司法事務官再以異議人提出的借據分別為 103年7月15日、103年7月24日均與系爭抵押權設定擔保之內 容不符合，拒絕異議人之領款，已嚴重侵害異議人之權益。 從而，異議意旨指摘原處分不當，求予廢棄，為有理由，應 由本院廢棄原處分，另由本院司法事務官更為適法之處理。六、依民事訴訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
民事庭法 官 林淑鳳
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 陳櫻姿