臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第601號
原 告 陳國鎮
訴訟代理人 陳昭峰律師
被 告 柯謝阿汶
被 告 黃吳美英
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，於民國108 年12月
10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告柯謝阿汶應將嘉義縣○○鄉○○○段○000000地號土地，於民國83年2月16日以林地登字第002374號登記，登記次序：0001-000 ，存續期間自83年2月14日至84年2月13日，擔保債權總金額最高限額新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權，予以塗銷。被告黃吳美英應將嘉義縣○○鄉○○○段○000000地號土地，於民國83年6月15日以林地登字第009461號登記，登記次序：0002-000 ，存續期間自83年6月9日至84年6月8日，擔保債權總金額最高限額新台幣捌拾萬元之抵押權，予以塗銷。
訴訟費用由被告柯謝阿汶負擔百分之六十，被告黃吳美英負擔百分之四十。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告柯謝阿汶應將嘉義縣○○鄉○○○段○000000000 地號 ，登記次序0001-000，登記字號林地登字第002374號，證明 書字號083 林地字000745號，存續期間自民國83年02月14日 至84年02月13日，擔保債權最高限額新台幣（下同）120 萬 元之抵押權塗銷。
二、被告黃吳美英應將嘉義縣○○鄉○○○段○000000000 地號 ，登記次序0002-000，登記字號林地登字第009461號，證明 書字號083 林地字002713號，存續期間自83年06月09日至84 年06月08日，擔保債權最高限額80萬元之抵押權塗銷。三、第一項之訴訟費用由被告柯謝阿汶負擔。
四、第二項之訴訟費用由被告黃吳美英負擔。
貳、陳述：
一、本件屬不動產物權之訴訟，依民事訴訟法第10條第1 項規定 ，專屬鈞院管轄。
二、本件訴訟標的之權利義務係同種類，而本於事實上及法律上 同種類之原因，依民事訴訟法第53條第3 項規定，提起共同 訴訟。
三、因抵押物原所有人蔡森林積欠原告債權，經鈞院101 年度嘉 簡字第344號及101年度簡上字第88號民事判決判令蔡森林應
為給付，蔡森林未為給付即死亡，死亡前並未請求塗銷系爭 抵押權；蔡森林死亡後，由其子蔡銘圳、蔡銘秋二人繼承， 其後蔡銘秋死亡，由其妻陳語辰繼承，亦均未請求塗銷系爭 抵押權，原告因民法第242 條之規定，代位蔡銘圳、陳語辰 二人請求塗銷系爭抵押權。
四、訴之聲明之二個抵押權均為最高限額，被告二人經鈞院民事 執行處一再限期通知，均未依法陳報其債權，顯然並無抵押 權擔保之債權，因此請求塗銷抵押權。
五、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權，消滅」，民法第880條著有規定。
(一)訴之聲明一之最高限額抵押權，約定之債權清償日期為83年 08月13日，其15年請求權於98年08月13日因時效而消滅，被 告柯謝阿汶又未於消滅時效完成後之五年間（103 年08月13 日前）實行其抵押權，縱有抵押權擔保之債權，其抵押權依 法亦已消滅。
(二)訴之聲明二之最高限額抵押權，約定之存續期間為83年06月 09日至84年06月08日，其存續期間已逾24年，縱有抵押權擔 保之債權，其債權請求權應已釐於時效而消滅，抵押權亦應 已消滅。
參、證據：提出本院民事執行處108年9月6日嘉院聰108司執月字 第9466號函、嘉義縣○○鄉○○○段000000地號土地登記謄 本、本院101年度嘉簡字第344號民事判決及101 年度簡上字 第88號民事判決、本院103 年度繼字第1340號卷宗節錄影本 等資料。
乙、被告方面
壹、被告黃吳美英部分
被告黃吳美英於言詞辯論期日未到庭，據其於108年12月9日 （註：本院收狀日期；寄發日期為108年12月6日）所提出之 書狀表示，伊於108 年12月10日不出庭參與辯論，伊與原告 陳國鎮並不認識，也沒有有關陳國鎮債權人相關之文件，故 無出庭之必要。
貳、被告柯謝阿汶部分
被告柯謝阿汶於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或 證據資料作何答辯聲明或陳述。
理 由
甲、程序部分
被告柯謝阿汶、黃吳美英經本院合法送達通知，於言詞辯論 期日未到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
乙、實體部分
一、按請求權，因十五年間不行使而消滅；債之關係消滅者，其 債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。此民法 第125條、第307條及第880 條分別定有明文。又抵押權係為 擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從 權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或 時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權 消滅上之從屬性。復按，債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；又所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242條前段、第767 條第1項中段亦分別定有明文。
二、經查，本件原告為嘉義縣○○鄉○○○段○000000地號土地 原所有人蔡森林之債權人，蔡森林於生前積欠原告30萬元及 其中20萬元自104年4月11日起至清償日止，按週年利率百分 之20計算之利息；另其中10萬元自100年5月1 日起至清償日 止，按週年利率百分之六計算之利息。蔡森林於103 年10月 22日死亡，蔡森林死亡後，由其子蔡銘圳、蔡銘秋二人繼承 ，其後蔡銘秋死亡，由其妻陳語辰繼承。上情有原告提出之 本院101年度嘉簡字第344號民事判決、101 年度簡上字第88 號民事判決、本院103 年度繼字第1340號卷宗節錄影本資料 及嘉義縣○○鄉○○○段000000地號土地登記謄本可資佐參 。
三、次查，原告於108年3月15日向本院具狀聲請強制執行嘉義縣 ○○鄉○○○段○000000地號土地，該土地經核定拍賣最低 價2,440,000元，於109年9月5日進行第一次拍賣，無人應買 ，如再減價2成，以拍賣最低價額1,952,000元進行第二次拍 賣，其拍賣最低價額已不足清償優先債權及執行費用，顯無 拍賣實益。因此，原告必須證明債務人蔡銘圳、陳語辰所有 上揭嘉義縣○○鄉○○○段○000000地號土地賣得價金，於 清償優先債權及執行費用後，有賸餘可能。
四、再查，被告柯謝阿汶於83年2 月16日在系爭土地上設定擔保 債權總金額最高限額120 萬元之第一順位抵押權；另外被告 黃吳美英於83年6 月15日也在系爭土地上設定擔保債權總金 額最高限額80萬元之第二順位抵押權。上述二個抵押權均為 最高限額，被告二人經本院民事執行處通知，均未陳報實際 債權，此情有本院民事執行處108年9月6日嘉院聰108司執月 字第9466號函載明可稽。顯見，被告二人應無抵押權所擔保 之債權存在。
五、復按，民法第880 條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。而查，被告柯謝阿汶 於83年2 月16日所設定之第一順位抵押權，約定債權清償的 日期為83年8 月13日。則自該日起算15年請求權之時效期間 ，於98年8 月13日即因時效屆滿而請求權消滅。又查，被告 柯謝阿汶並未提出有中斷時效事由存在之證據資料，復未於 消滅時效完成後之五年間即103年8月13日以前實行其抵押權 ，因此，本件上揭嘉義縣○○鄉○○○段○000000地號土地 ，被告柯謝阿汶在於83年2 月16日所設定之第一順位抵押權 ，依民法第880條規定，其抵押權已經消滅。六、另查，被告黃吳美英於83年6 月15日設定之第二順位抵押權 ，約定之存續期間為83年6月9日至84年6月8日。則必須在於 存續期間屆滿即84年6月8日以前所發生之債權，始在抵押權 之擔保範圍內。又查，於84年6月8日以前所發生之債權，因 登記謄本上未載明清償日期，雖然可認為係屬於不定期限之 債務。惟最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即 因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效 力所及，亦即祇要確定時存在之債權即為抵押權擔保之範圍 。則債權人於存續期限屆滿後，即得向債務人為催告及請求 清償。雖然，最高法院99年度第7 次民事庭會議決議認為「 民法第478 條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人 得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指終 止契約之意思表示而言，即貸與人一經向借用人催告（或起 訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準 備起見，特設一個月以上相當期限之恩惠期間，借用人須俟 該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸 與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能 行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相 當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效 始開始進行。」云云。惟另查，最高法院28年上字第1760號 民事判例謂：「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償 ，為民法第315 條所明定。是此項請求權自債權成立時即可 行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自債權成立時 起算」。另外，學者詹森林教授也認為最高法院99年度第7 次民事庭會議決議的見解，不符合民法第478 條後段之立法 意旨及消滅時效之本旨。而本院認為最高法院99年度第7 次 民事庭會議決議見解，將未定期的消費借貸形成為長生不老 、萬年不朽的消費借貸返還請求權，顯有違反立法的意旨， 並非可採。因此，本件應依最高法院28年上字第1760號民事
判例的意旨，消費借貸契約未定返還期限者，貸與人仍得依 民法第315 條規定，隨時請求返還借用物；但是，在於請求 時應定一個月以上之相當期限，以供借用人準備返還。換言 之，未定返還期限之消費借貸契約，貸與人自交付借用物後 ，即得隨時定一個月以上之相當期限，請求借用人返還，而 依民法第128 條規定，該貸與人之返還請求權仍應自借用物 交付後起算其15年消滅時效，貸與人有無定一個月以上相當 期限請求返還，與其請求權消滅時效之起算並無關聯。因此 ，本件被告黃吳美英請求權時效的部分，本院認為至遲應自 最高限額抵押權存續期限屆滿、債權成立數額確定之翌日即 84年6月9日起算。自該日起算15年請求權之時效期間，於99 年6月9日即因時效已屆滿而請求權消滅。又查，被告黃吳美 英並未提出任何主張有中斷時效事由存在之證據資料，復未 於消滅時效完成後之5年間即104年6月9日以前實行抵押權， 因此，本件上揭嘉義縣○○鄉○○○段○000000地號土地， 被告黃吳美英於83年6 月15日所設定之第二順位抵押權，依 民法第880條之規定，其抵押權也已經消滅。七、再退步言之，本件被告柯謝阿汶於83年2 月16日在系爭土地 設定擔保債權總金額最高限額120 萬元之第一順位抵押權； 及被告黃吳美英於83年6 月15日在系爭土地上設定擔保債權 總金額最高限額80萬元之第二順位抵押權，縱然（註：僅為 假設）認為仍尚未罹於消滅時效。惟查，上述二個抵押權均 為最高限額，被告二人經本院民事執行處於108年4月26日以 嘉院聰108司執月字第9466號函通知抵押權人應於文到5日內 ，檢送他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明正本 具狀向本院陳報抵押債權金額，並聲明參與分配。又查上揭 函文。已於108年5月2 日均送達給被告二人，此有送達證書 附於執行卷宗可稽；惟查，被告二人均未陳報實際債權，此 亦有本院民事執行處108年9月6日嘉院聰108司執月字第9466 號函載明可佐。顯見，被告二人亦應無抵押權所擔保之債權 存在。
八、綜據上述，本件被告二人之請求權，已因十五年間不行使而 消滅，而被告於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權， ，其抵押權亦已經消滅。又再退步言之，被告二人之抵押權 縱然未因為罹於時效而消滅。惟查，被告二人業經本院民事 執行處通知應於五日內，檢送他項權利證明書、抵押權設定 契約書及債權證明正本，具狀向本院陳報抵押債權金額，並 聲明參與分配，然查，被告柯謝阿汶、黃吳美英二人均未有 陳報實際債權，顯見被告二人應無抵押權所擔保之債權存在 。因此，原告依民法第242條前段規定，代位債務人蔡銘圳
、陳語辰（註：均為原債務人蔡森林之繼承人或再繼承人） ，請求被告柯謝阿汶、黃吳美英二人應將本件嘉義縣○○鄉 ○○○段○000000地號土地之抵押權，予以塗銷，於法有據 ，屬有理由，應予准許。
丙、論上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民二庭法 官 呂仲玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 吳念儒